环境公共事务“管理”实质是以政府及其相关职能配置为中心的架构。此架构中,政府在规制环境越轨行为、提供环境公共物品、配置环境资源等方面发挥着主导作用。它的典型逻辑包括以下四点。

(1)压力推进。解决环境问题的策略,如果缺乏广泛的公众支持,就不可能取得成功,但是公众支持的动因却十分复杂^[8]。根据个人是自身利益的最佳判断者和行动者这一自由主义原则,对于私域中的问题,个体的行动逻辑容易厘清,例如追求自身利益最大化。但是,对于公域中的问题,特别是集体行动。相关逻辑则较难判断。根据大众群体心理研究,群体心理与个体心理存在着实质区别,导致集体行动与个体行动不一致。我们可以把政府以及作为整体的公众看作独特的心理群体,他们有着独特的思考与行动逻辑。从动力上看,我们可以发现环境公共事务“管理”依循着压力推进这一线索。环境是逐渐被纳入到群体的视野,并在群体心理中占据位置。例如,19世纪六七十年代,企业普遍处在一种否认他们对环境的有关影响的状态,而后一系列非常明显的生态问题才使得严格的政府监管得到大力支持^[9]。环境危机形成强大压力后,才促使群体觉醒、共识凝聚以及集体行动。环境被纳入公共事务范畴以及环境公共事务外延的继续拓展,基于外部刺激、压力,而非群体的内部自觉。这揭示出环境公共事务“管理”上的某种惰性,也契合了“集体行动的逻辑”理论。奥尔森认为“除非群体中个体的数量较小,或者存在约束或者其它特殊工具使个体按共同利益行事,否则理性的、追求自我利益的个体将不会为了获取共同利益或者群体利益而行动”^[10]2。当环境危机发生,群体和个体之间的前述矛盾消弭,环境公共事务得以推进,这是环境公共事务“管理”范式的典型动力机制。

(2)权力依赖。环境公共事务“管理”有着深刻的权力依赖属性。这里的权力指公权力,相较于社会结构中的私权力,其有着更大的权威和支配力。集体的自我控制或许是任何社会都面临的最艰难的任务,没有一个现代社会充分地处理了他们的环境问题^[11]。环境问题可以归结为人类行为或行动的失范,解决之道如哈丁在《公地悲剧》中的论述,需要人们彼此强制。公权力是一个人们彼此强制的重要工具。如霍布斯所说,在自然状态下人和人是“狼与狼”的关系。因此,为避免彼此伤害或者集体毁亡和行动失败,人们达成合意彼此让渡部分权利而形成公权力。环境公共事务是共益性质的事务,传统的思维、理论将这类事务交由公权力部门处理。用行政学的术语讲,即是“统治”或“管理”。“统治”是一种权力话语,是依靠权力来支配、控制社会的形式。统治型社会治理模式所蕴含的基本逻辑是“国家本位主义”^[12],这种模式根基于简单的社会结构。“管理”指行政管理,指政府根据人民的授权来管理公共事务,其奠基于相对复杂的社会结构。环境公共事务有众多维度且在不断变化发展,在一定历史条件下,依赖权力的“管理”模式,有其合理性,但是随着社会的发展,特别是置身于“现代性”当中,其中的问题也逐渐暴露,例如缺乏效率、腐败等。

(3)单中心单向度。环境公共事务“管理”是单中心单向度的,即从参与主体上看比较单一且事务处置过程缺乏反馈机制及持续的互动。“单中心”主要指政(众人之事)出公门,环境公共事务处置主要由政府部门主导,缺乏多元主体的参与,而且有一种家长制的意味(政府大包大揽)。“单向度”主要指环境公共事务的处置往往是自上而下或者命令-服从式的,缺乏充分的交流、勾通与互动。政府主导环境公共事务发挥关键作用,这里“环境管理者的角色类似技师,代表公众行使专业的判断”^[13]。从政府内部观察,各个部门间也是单中心单向度的,彼此存在阻隔,而这往往造成协同困境。从经济学视角看,环境公共事务管理可以看作供给公共物品,贯穿着理性选择的思维。之所以出现“单中心单向度”模式,一定程度上是特定历史条件下“成本-收益”考量的结果。由于社会的发育程度不足以及事务的复杂性,传统条件下的参与需要耗费一定甚至较高的成本。特别是在政府的特殊责任机制下,对于理性的主体来讲,难有积极涉入的愿望和激励。

(4)短期目标。如前所述,环境公共事务“管理”依靠压力推进,是一种被动、消极的应答与应对模式。从视域上检视,我们还可以发现“环境公共事务”也被限定在特定的范围。进入工业化以及信息化时代,人类对环境的影响已经使环境系统的内在平衡难以维系,人类需要在其社会分工体系内为环境及环境事务处置保有一定的位置。在“管理”这种应对模式中,由于仅依赖政府(单中心),总体上对环境及环境事务的关切显得十分短视或者多追求短期目标。在大多数环境管理的矛盾中,主要的问题是获取利益所需的时间,往往长远利益为眼前利益所牺牲; 政府管理者更关注他们在政府中的事业前景,他们往往忽略那些可能具有长远意义的环境关注^[14]。而且,“管理”过程中还夹杂、裹挟着许多其他的价值判断。例如,为平衡环境保护和经济建设关系,环境公共事务往往被搁置或被迫压缩空间。

价值及价值判断是洞悉人们行动内涵的重要维度。从前述环境公共事务“管理”范式的逻辑分析中,我们可以发现其有如下三方面的价值判断。

(1)个体与群体之间断裂。在“管理”范式中,可以看到公域、私域以及个体、群体在这里泾渭分明。权力掌控在公共部门,私人被排除在管理的核心圈子或者仅仅消极的承受义务、责任。对这种断裂可提供解释的理论与现实有:首先,理性存在不足或其有内在的矛盾。典型的分析事例是市场失灵。自利的理性经济人在“无形之手”的指引下,并不总是自然而然的通向集体福利的最大化,有时会造成集体的灾难,如环境污染、生态破坏等负外部性问题。其次,威权统治。一般将具有有限的多元主义、意识形态控制、脆弱的政治动员、相对无限制的领导层等特点的统治称为威权统治^[15]。威权统治挤压或者说消弭社会的自治空间,个体与群体则出现断裂。再次,社会的发育程度不足。任何社会的优良品质,如关心集体利益、热心公共事务,都有一个发掘、培育的过程,如果这些品质受制于政治、经济等诸多因素没能建立起来,在公共事务处置这一点上,企图打通个体与群体之间的阻隔,缺乏现实可能性。最后,在特定历史时期环境公共事务有自身的特性。比如,在初期的环境规范构造、公共机构的职能配置等问题上有很强的精英主义色彩,囿于这些特性个体和群体之间必然表现出一定的断裂。

(2)环境议题边缘化。在环境公共事务“管理”范式下,虽然环境危机能够促使人们在公共层面采取行动,但是对环境及环境保护的重要性仍有模糊性认识。“管理”范式极具消极色彩,不论个体还是群体对环境这类公共事务,表现得不够关心。从群体上看,作为公共利益的代表者和维护者之政府(有自身的心理与行动机制),对于经济等议题表现得更为热衷,而对环境公共事务往往带有一定的选择性,而且当需要在经济与环境之间进行抉择时,环境时常让位于经济。在环境公共事务的处置上还有许多其他短视行为,“传统的路径倾向于阻止处理环境资源问题上从长远看更为有益的重要行为。”^[16]从个体上看,个体缺乏环境意识,缺乏参与环境公共事务的动力及路径,同时也没有个人的行为在一定程度上应对有关环境问题负责的认知。人的精力只够用到有限的事务上,这是一种自保机制,但也是一种自戕机制。历史经验反复告诫人类,集体无意识是众多悲剧、灾难的根源。“管理”范式有意或无意的将环境议题边缘化的价值取向,在当代语境下造成了许多问题。

(3)社会不能自组织。自组织理论是研究复杂系统从无序到有序规律的一个重要理论。对于自组织虽然当前没有一个普遍令人接受的界定,但是对一些重要特征存有共识。系统能够在没有任何真正信息整合和集体决策的情形下,展现出非常复杂的协同和目标导向行为形式; 自组织系统是一个没有信息和控制中央的系统; 自组织系统由一系列部分组成,这些部分遵循着自身的动力学规律,即以某种方法使自身在随机的外部压力下走向有序^[17]。环境公共事务“管理”范式中,对社会的自组织力量是忽视甚至否定的。政府家长式的包揽,造就了一批缺乏独立处理问题能力的巨婴。社会是个复杂的巨系统,有内生和外生的秩序,对社会自身、自发走向秩序力量的不信任或者否定的价值判断,在诸多自组织实例以及公民意识逐渐崛起的现实面前难以成立。在复杂的现代性问题面前,政府有责任保育、促进和利用社会的一些自组织机制。

背景和话语是全面理解一个事物的基础。环境公共事务根植于复杂的社会现实,洞悉有关变化是理解环境公共事务“法律治理”范式提出的关键。

(1)环境问题更加复杂化。随着经济、社会的发展,环境问题已涉入到社会机体的方方面面。环境污染、生态破坏成为一种系统性风险,无论在公共还是私人层面,环境及环境保护成为重要话语。话语体现着一个时代人们的所思所想,话语的转换体现着人们关注对象的变化。人人都有在良好的环境中生存的权利,这在环境状况良好时,难以发现其影响力; 但是,当良好的环境变得稀缺或者人们不能够自由获取时,其影响力便显现。古语云:“名者实之宾也”(《庄子·逍遥游》),话语是客观现实的反应。正是因为环境恶化,才有环境权、环境正义、环境规范等范畴的出现。权利是类型化的利益,环境权利是人们一系列应得的环境利益的集中表达。根据正义的内涵,即“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”^[18],获取环境权利是正义的要求。但是,当今意义上的环境问题,根源于人类行为失范,所以前述的这种理所当然便多了许多复杂性。环境抗争根本上说是群体、共同体的内部冲突,需要群体内的互相强制(制度安排)、妥协、交易等。这些复杂性要求环境公共事务处置上更为精致的理论与实践范式。

(2)社会结构更加动态化。静态的社会结构和动态的社会结构,在治理方式方法、难易程度、面临成本上迥异。在传统封闭型的社会结构中,联结个人的是一个个的关系,如宗族、臣民等。用费孝通先生在《乡土中国》中的表述即是“差序格局”,“在差序格局中,社会关系是逐渐从一个一个人推出去的,是私人联系的增加,社会范围是一根根私人联系所构成的网络。”传统静态、封闭的社会结构,靠关系、道德、统治等就能为社会带来秩序; 但是,在动态、开放的社会结构中,变化使许多传统路径难以行得通。社会结构变迁、转型往往与冲突相伴,“转型一般意义上讲,意指为回应经济增长、战争、政治巨变诸类因素,在社会、文化等方面的变化方式”^[19],当传统的秩序维持机制被打破而新的机制又没有建立起来的时候,社会表现出失范。利益、权力是观察社会的两个重要维度,在社会结构剧烈变迁时,人们的利益更加分化(缺乏整合机制),权力更易走向异化(缺乏监督机制)。公民社会的崛起,是现今社会结构变迁中的一个重要方面。公民社会一般指这样一种社会,即拥有丰富的自愿联合组织和其它立于个人和国家间的中介机构,它的公民拥有所需的必要手段来支撑这样一个社会^[20]。私人领域、社会组织、共同利益、社会运动等是公民社会这一范畴的硬核。现今的环境公共事务,很多通过“第三部门”——主要指政府和市场主体之外的所有组织,第三部门可以看成是社会力量的重新整合——的参与解决,对传统权力依赖模式形成巨大挑战。

“法律治理”的提出,体现了“法律”与“治理”两种理想类型的耦合。这里的法律是广义上的法律,包括法的精神、方法、实施和实现等。治理(Governance)是当今运用得较为广泛的一个概念,“治理被以各种各样的方式使用着并且拥有不同的语义,然而基本的共识是治理涉及管理方式的发展,在这其中公共和私人部门间的界限变得模糊”,“治理的本质是其聚焦于管理的机制,这些机制不停留在对权威的依赖和政府的裁断”^[21]。法治是一种理想的治国模式,是法的统治,是法的精神的外化; 通过法治来实现秩序、共同体的福利,为当今人们所普遍认同。但是,法治是个政治化的话语,他需要依赖政治结构、公权力等,因此与治理形成区别。治理是一个去政治化的概念,“治理虽然需要权威,但这个权威并非一定是政府机关”^[22]5-6,治理更加关注多中心的互动协调(私权力、多向度)。

“法律治理”有如下一些特点:首先,其精神内核来自法律与治理。法律所追求的正义、人权、自由、平等、秩序等基本价值,法律所采用的调整方法等,当然地为“法律治理”所涵摄。同时,治理的理念、原则、价值以及其观察、解决问题的方式,也为“法律治理”所包括。法律与治理虽然在内容上有一定的交叉重叠,如治理同样要求遵从法治、强调权力行使的透明性、可归责性等,但是并不妨碍二者组合成为一个新范畴。其次,多元的思维及路径。从生物进化意义上看,多样性提高了生物的抗风险能力及适应性。同样,在人类社会中也遵循着这个定律。“法律治理”在其主体结构、价值追求、对治问题的路径等方面贯穿着多元的思维。再次,以问题为导向。治理话语之所以在如此短的时间内,获得如此强烈的支持,一个重要的原因是其传递了这样一个广泛的认知,即在公共生活领域存在无数国家政策或者说科层制行动模式难以应付的问题^[23]。以解决问题为中心是“法律治理”的重要语义。最后,“法律治理”是动态的过程。“法律治理”吸收了治理的回应、持续互动思维,强调及时发现、处理社会中不断涌现的重要问题,同时充分利用社会的治理资源,多元主体、多种路径相互沟通联系,共同发挥作用。

环境公共事务肇始于环境问题、环境危机,是人类发展到特定历史阶段必须理性面对和处理的事务。在人类社会这个大系统中,每个个体都是独特的,有自身的利益及价值取向。因此,为达致环境公共目标,就需要调和众人间的矛盾或者说避免个体与群体间的断裂。现今所言之“人”已不是“自然状态”意义上的人,而是社会关系网络中的人,其行为要受公共理性和安排的宰制,即“人生而自由,却无往不在枷锁之中”。法治是人类公共生活中的重要共识和安排,是通过“规则之治”来实现人类整体福利最大化的理性路径; 理想的环境公共事务处置模式需要在这个语境、架构下展开。大多数对法治的理解都是根植于“自由”这一概念,对自由的传统理解是允许个人在知晓国家将怎样“强制”他们的基础上规划他们的生活,法治则使他们更为自由^[25]。自由是个亘古的话题,“学者必明乎己与群之权界,而后自由之说乃可用耳”(严复《群己权界论·译者序》),人不可以无自由,但是自由有限度,个人行使权利、国家动用权力等,都应各守其界,持守底线。

环境公共事务有众多的维度,如立范(保障权利与限制权力)、纠纷解决(消解冲突)等,其中的核心问题是持守共同底线。从个人权利(得为一定行为的自由)的行使上看,其不能危害他人(包括群体),即“自由止于他人的权利”。权利滥用是当今众多环境问题的滥觞。从权力的行使上看,权力要有所为有所不为,“权力只能用于公益”^[26],这是权力应该持守的底线。环境公共事务处置需要权力介入,但是权力应保持谦抑。在传统的权力主导模式中,我们可以看到这些缺点:首先,权力的运行效率并不是很高; 其次,权力压制了社会中的自我完善力量; 最后,权力容易僭越(寻租、侵犯权利等)。如今,我们已经进入一个“为权利而斗争”的时代,环境权作为一项重要的人权被提出,实践证明公众参与环境权的实现对许多问题的解决至关重要^[27]。权利与权力之间也应该持守一定的底线,即权利不能异化成民粹,而权力也不能变成利维坦。环境公共事务牵涉广泛,在转型社会结构中,更面临诸多复杂性与不确定性,因此需要法治来构筑共同底线。国际上保加利亚的实践即是很好的例证。保加利亚于1989年底开始政治和经济转型,实行加入欧盟的对外政策,制定与欧盟标准接轨的生态环境法律,通过《2002年环境保护法》第36条第4款建立最低流量制度的生态环境用水保障机制,并取得了巨大成功^[28]。

传统的环境公共事务“管理”模式是单中心单向度的静态模式,而“法律治理”则强调多中心多向度以及持续的互动,是一种动态的模式。社会结构中存在着多元的主体,他们有不同的行事逻辑,国家、科层制权力(尤其是地方治权)、公众是三类主导环境治理成效的主体^[29]。传统管理模式中,出现了公众的疏离问题,当情势、话语变更,需要对治理力量进行重构与整合。自从国家诞生之日起,公众在公共管理中的适当角色,就一直是一个活跃且不断探究、实验、革命和争论的领域^[30]。传统的社会结构中,公众是被统治、管理的对象,“公众参与”处于一种被压制或者边缘化的状态。当社会转型,传统的权力模式逐渐被解构,代之以多中心的网状治理模式,公众、社会的力量开始突显。当然,在这种网状结构中,权力仍保有一定的位置,但是其边界开始清晰,发挥作用的方式也发生了重大变化。权力发挥作用的方式突破了命令-服从的简单逻辑,引入协同、合作及外部监督等机制。

治理力量重构主要指为适应社会情势的变化,在治理主体上发生的重大变化,由单一主体迈向多主体的“社会共治”。“社会共治”是在特定语境下发展出的一个概念,“是多元社会主体在社会权力的基础上共同治理公共事务,通过协商民主等手段发起集体行动以实现共同利益的过程,是社会治理改革的新境界”^[31]。随着社会日渐地发育成熟,公众有了参与公共事务的动力、热情及通道,就环境保护而言,表现为公益组织、公益行动等的增多,公众力量的爆发对公共事务的治理产生了深刻影响。“公众参与”应该被看作一种多路径的互动,在这个过程中公民和其他参与者以各种正式和非正式的方式发挥作用,为影响公共领域的行动在其成为最终决定之前^[32]。“公众参与”使公共事务处置成为动态、多样的过程。治理力量整合是一个动态的过程,在这个过程中治理的各个主体间(力量对比)以及各个主体内部不是固定的,因情形而适时调整。在复杂、多变的社会结构中,为提高效率、适应性等,治理主体的整合十分重要。

环境公共事务“管理”模式是一种被动、消极的模式,而环境公共事务“法律治理”模式是一种积极的主动模式,以共识及积极地回应问题为导向。凝聚广泛的共识,不仅能促进主体的自我认知,而且还能为决策、行动提供合法性(排除权力恣意)与可行性支持。例如,对于雾霾的治理,我们首先要有经济社会生活的方方面面都会产生负外部性,并的确需要采取适当措施来治理的共识。回应是“善治”(Good Governance)的要求。“善治”即良好的治理,是治理的理想状态,其有参与、共识导向、可归责、透明、回应、效率效果、平等包容、遵从法治八项要求。现代化给人们带来了物质精神上的富足,却也将人们推入了“风险社会”,环境风险即是一类较为重要的风险。“风险社会”这一概念为当今一系列的组织建构所支撑,这些组织为回应现代性自身所诱发、引起的灾难、不安全而产生^[33]。当今的环境问题,已经超越区域、个体,成为一种系统性的风险。因此,一方面要求采取有组织、计划的集体行动; 另一方面要对问题进行及时回应,特别对于公共部门而言不能放任或者久拖不决。这一时期的环境议题不再是边缘化的,问题的解决也不能再仅依靠压力推进。回应问题导向,首先,要求以问题为中心,即集体行动要针对具体的问题,而且这些问题是具有价值且真的问题。对于公共部门来说,这项要求特别重要,公共资源应该有效率有效果的使用,不能浪费在虚假目标上。其次,对问题要及时地进行回应,特别是涉及公众基本权利的问题上,如雾霾污染下弱势群体的权利救济,并通过反馈、调整机制不断改进方法。最后,这种回应是全社会意义上的。如前文所述,集体无意识是很多灾难的根源,对于环境公共事务,任何个人、组织、机构等都不能独善其身。

环境与社会是复杂的巨系统,这些系统有自身的秩序生成机制。在自然中,自然能够在一定程度上维护自身的平衡,如环境的自净能力。在人类社会中,秩序虽然许多基于建构,但是也有部分来自自发的生成。天人各有其职分,二者相为相济促成整体的和谐秩序^[34]。在人类和环境组成的系统中也有着自身丰富的秩序生成、维护机制。法律治理的一个核心思想是在法治架构下,为问题的解决提供充分的机制,释放足够的空间。对于自然社会中的这些机制,一方面要进行充分的认识,以供挖掘利用; 另一方面要报以充分的尊重,特别是要对人类的行为进行控制,以避免不必要的滋扰。对于人类社会中这些自发秩序生成机制,传统上是忽视或者否认的。对于公共事物治理,我们习惯在国家或者市场内找答案。然而现实的图景却无限丰富,存在着很多有效的自组织机制,“自主组织”和“自主治理”的实例比比皆是^[35]68。混沌的系统能够按照某些默契的规则走向有序,环境公共事务治理,根本上说是要处理好人与自然的关系,对自然和人文中的秩序生成机制要充分利用。例如,英国自《1963年水资源法》以降,基于自然科学的研究成果,不断完善其可接受最低流量的生态用水保障机制,实现人水和谐^[36]。当然,自组织机制并不是要否定人类的建构或能动性,而是要丰富、完善人们的认知与处理问题的方式。