用人单位是具有用人自主性的市场主体,而在市场经济中企业以收益最大化为目标。要追求利益最大化,就要尽可能的节约成本,其中重要的一个方面就是减少人力成本。企业普遍会认为,女大学生的用工成本高于男性。

首先,与女性生理、生育相关的成本。受生理因素影响,女性在怀孕期和哺乳期工作效率会低于正常水平,在休产假阶段则完全不能为企业创造任何价值。但是法律要求,女性哺乳期间,用人单位不得安排有碍于母婴健康的工作。同时女性生育也会造成工作中断,用人单位必须寻找替代者; 生育后重返工作岗位,又有重新适应的问题,甚至有些女性就此回归家庭不再工作。这些直接或间接的因素加大了企业的用人成本。尤其在国家推出二胎政策以后,企业雇佣女性的成本会进一步增加。其次,逆向补偿性工资成本,我国法律为保护女性禁止用人单位在女性的特殊生理时期让女性从事不宜从事的一些环境恶劣、可能产生危害、强体力、长时间的工作。因此雇主在招聘女性后,不得不再为从事上述条件差或环境艰苦的工作付出补偿性工资。相比之下,男性对工作条件的要求就没有女性苛刻。这也使得女性的雇佣成本要高于男性。最后,女大学生工作经验的欠缺,会增加用人单位的培养成本。女大学生刚走出学校,工作与社会经验基本为零,用人单位要为女大学生付出工作培训成本,以及间接的积累社会经验的成本。

基于以上原因,尽管人们也都承认男人也非个个都优秀,女性也有非常出色的,女大学生更是具有巨大潜力,但是企业为了节约筛选成本、避免女性因生理特性而付出的成本、以及培训成本,在同等条件下自然宁愿选择男性或者有经验的就业者。

传统文化中对女性的偏见观念也严重妨碍着女大学生的就业。虽然在当代社会,女性解放的话语人人耳熟能详,似乎深入人心,但是毋庸质疑,在中国社会大多数女性比男性更多承担着养育子女、从事家庭劳动的繁重职责,给人造成一种女主内男主外,女人更适合于家庭生活,女人缺乏魄力,女人思维方式不理性,在工作领域男强女弱等刻板印象。这妨碍了就业过程中,用人单位对女性的接纳,造成所谓的职业隔绝现象。社会与企业认为重要的、待遇高的岗位是属于男性的,女性只能接受一些不重要的工作岗位与低待遇的辅助性工作,而且单位的人事升迁也往往优先考虑男性。这些观念严重地影响了女性的就业质量。

作为重要的外部条件,中国劳动力市场供大于求的尖锐矛盾也加剧了女大学生的就业的不利地位。我国正处于社会经济的转型的关键时期,GDP两位数的高速发展时期已过,经济开始向中低速发展的新常态过渡,就业形势严峻。大量进城务工的农民、老旧产业淘汰的下岗失业人员、不发达地区流向发达地区的人才等人群都亟待就业。随着大学教育的普及,招生比例逐年提升,在高校大学生人数也在骤增,女生比例也呈现递增趋势。这些严峻的形势导致劳动力市场供大于求的现实为用人单位人为地提高就业门槛、设置性别限制提供了条件,加剧了女大学生遭受就业歧视的状况。

我国目前现有的法律体系中,关于就业歧视只是较分散的体现在一些法律中,没有明确的提出就业歧视法。我国《宪法》规定:“公民有劳动的权利。”且“公民在法律面前人人平等”。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条又专门对性别歧视作了规定:“妇女享有与男子平等的就业权利。”^[11]但是以上法律规定过于宽泛、可操作性不强,基本上都是基于口号形式,没有明确的指出来哪一些情节下侵犯了女大学生的利益,会受到什么样的处罚。这样就导致了大部分用人单位在招聘过程中使用一些限制性的要求将女大学生拒之门外,同时还无法找到其相关证件,使得从法律层面上,想要维护合法权益较难。

另外《劳动法》调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系^[12]99,而在求职过程中的大学生尤其是女大学生与用人单位之前很少涉及这方面关系。我国《劳动法》第2条明确规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”这也就意味着求职过程中的女大学生的平等就业权将无法得到保障。

我国应该借鉴国外立法经验,制定专门的《反就业歧视法》。首先,对各种侵害女大学生平等就业权的行为通过概括式和列举式方法加以规定,明确界定就业歧视的类型、构成条件,使其具有可操作性。比如九部门联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》,要求各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中,不得限定性别(国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外)或性别优先,不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女,不得询问妇女婚育情况,不得将妊娠测试作为入职体检项目,不得将限制生育作为录用条件,不得差别化地提高对妇女的录用标准。这些具体的要求亟待立法予以确认。其次,必须提高违法成本,加大企业对被歧视者的民事赔偿力度,强化行政处罚的数额。最后,完善程序性规定,使得女大学生在就业过程中受到用人单位的性别歧视,可以通过健全的行政救济程序或者司法救济程序有效地维护其权利。

政府执法与监督力度不够也增加了女性就业的难度。我国从事劳动执法监督检查的各级劳动行政主管部门从属于各级政府,其监督检查职能的有效发挥会受到地方利益的制约,导致法律保护女性平等就业权规范难以落到实处。同时,女性平等就业权保障也涉及到多个部门,因此我国应该建立平等就业权保障的专门保护机构,如美国的“平等就业机会委员会”,其为常设性办公室,对弱者进行法律保护,依法惩罚那些有歧视行为的公司与雇主。我国香港地区在 1995 年通过了专门的反性别歧视法律,此法也规定设立平等机会委员会,致力消除歧视及骚扰,推动男女之间的平等机会。我国建立专门的机构职能在于:(1)参与女性就业公共政策、法律的制定,为立法政策的制定提供建议与资料。(2)协调各个部门行使平等保障女性就业权的工作,向社会宣传公平就业政策等职能。(3)行使行政执法权。该机构可直接向用人单位提出质询,约谈用人单位,行使执法权、处罚权。(4)可代表受歧视的劳动者进行诉讼。可帮助搜集相关证据、准备起诉文书,全权代表被歧视者参加诉讼。这样可以有效降低女大学生的维权成本。

有学者指出,司法救济只是作为性别平等的制度的末端机制^[13],然而最后的并非就不重要,实际上司法救济是权利保护的最后屏障,所谓正义的最后一道防线,也是保护女大学生平等就业权有效的途径之一。

(1)提供畅通的司法救济途径。2018年12月12日,《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》颁布,增加了“平等就业权纠纷”案由,这是一个大的进步。此前,求职中遭受歧视的女大学生因为尚未与用人单位建立劳动合同关系,因此无法申请劳动仲裁。然而,司法诉讼又缺乏专门的案由,只能以人格权纠纷提起诉讼,使得通过司法进行维权受到很大局限。

(2)增设公益之诉。女大学生遭受性别歧视,表面上看似乎只是侵害了求职者的个人利益,但实质上侵害数量不特定的一批女大学生,而且还影响到社会的价值取向和女性解放。运用公益诉讼形式,由特定的组织或机构代为诉讼,可以更好地维护女大学生的就业权利,产生裁判的示范效应,保护更多妇女的合法利益。在我国现行民事诉讼的中,可赋予妇联等女性权益保护组织或者平等就业权保障进行公益诉讼的权利。同时鉴于女大学生没有收入,该类诉讼可纳入法律援助的范畴,当女大学生的就业权受到侵犯时,由律师或者专业机构提供无偿的、专业化的法律服务。

(3)实行举证责任倒置。我国民事诉讼的举证原则是“谁主张,谁举证”。实践中,相对于用人单位,求职女大学生一般处于弱势地位,她们在举证能力上明显处于劣势。为强化法律对弱者特殊保护的价值取向,实现实体正义,有必要对就业歧视案件实行举证责任倒置规则。在性别歧视案中,原告只要举出能够证明自己受到了歧视即履行了举证义务,对于此事实所涉及的被告的行为、规则等是否构成转由被告承担举证义务,即由用人单位就其对求职者进行区别对待是基于工作岗位的性质而做出的合理要求,而非基于歧视性的考虑承担举证责任。用人单位如无法对自己的行为进行合理地说明,则要承担败诉的责任。

在传统文化中, 性别差异的观念深刻地影响着人们的思维,要消除女大学生在就业中遭受的性别歧视,应当不断地消除重男轻女的歧视女性的传统偏见。全社会应当致力于消除性别歧视,强化性别意识,树立公平竞争的意识,做好舆论宣传和监督,尤其是加大主流媒体作用,提倡男女平等的性别文化,对女大学生的工作能力能够给予公平的、客观的评价,努力实现性别公平、创建男女公平的和谐氛围。此外政府要不断地支持女性解放、倡导性别平等,从而为保障女大学生就业公共政策的实施创造良好的氛围; 要广泛宣传男女平等基本国策、树立公平竞争意识和平等意识; 社会媒体要承担起促进性别平等的责任,强化舆论监督和社会监督的作用,同时也要加大对成功女性的宣传,营造有利于女大学生就业的良好氛围。