新《环境保护法》第六条第二款明确规定,“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责” ^[6]。政府环境质量保护责任条款表明,我国各级政府作为公权主体当然有义务为预防和恢复生态环境损害做贡献,其符合我国环境保护立法精神。事实上,政府也应当首先承担生态环境的保护和预防职责。因为生态环境损害的预防和修复涉及诸多专业性问题,依法承担环境保护和生态保护职责的政府可以更好地基于其法定环保行政监管职责所掌握和积累的公共资源,来实现生态环境损害的预防、修复和求偿工作^[7]。生态环境损害的预防与修复中基于政府传统的命令—控制式的行政主体角色,行政权与司法权权力配置的应然结构应该如下:环境侵害具有复杂性乃至不确定性,行政权因其积极、主动与多元手段的优势能够实现对环境的事前预防与事后制裁,因此在环境法规体系居核心地位,也是环境公共利益的直接卫护者^[1]。法院在环境审判中可“能动”却不可“任性”,这种主动要控制在适度的范围内,不能突破既有的法院角色定位以及整个权力配置结构^[8]。环境法治领域仍然应该坚持行政权与司法权独立行使、相互制约、分工协作的原则。当行政机关还未行使行政权或者未全力调动行政资源以进行环境监管时,法院仍应处于被动、消极地位,不能轻易主动提前介入行政权结构范围内。只有在行政机关穷尽各种行政手段无法到达到改善生态环境的目的时,法院才能积极动用其能动司法的功能,发挥司法裁判的终局性。总之,环境治理主要依靠行政权,而不是转身求助于司法权。

《改革方案》对政府在公法上环境行政主体的固有角色作出新的规定,政府作为赔偿权利人与赔偿义务人进行磋商或者诉讼均是民事主体身份。然而赋予政府生态环境损害索赔资格,将政府民事主体的角色规定为索赔主体启动诉讼程序。这一“行政职权民事化”操作意味着政府将其环境行政管理职责通过诉讼方式让给了法院,进而由司法权来解决本该属于政府解决但政府没有履行其职责而造成的环境污染和生态破坏问题,使得政府拥有的一部分行政职权,如行政处罚权、行政强制权,已没有多大必要继续存在, 造成《行政处罚法》《行政强制法》等在环境执法领域被部分架空^[9]。环境保护公共权力之间“越俎代庖”,在行政资源闲置的情形下来挤占稀缺的司法资源,导致政府行政权空置而司法权扩张的怪象。在职权分工上,各地方政府作为第一责任主体本应承担保护环境公共利益的主要职责,生态环境损害发生后,由政府通过行使其行政权去惩罚造成污染的企业或个人。譬如通过环境法中规定的“责令停止”“限期治理”等行政责任予以实现,没有必要大费周章地另行提起公益诉讼,启动复杂的审判程序^[10]。申言之,如果政府连最基本的“份内工作”都无法完成,我们无法期待其圆满完成民事诉讼的“兼职工作” ^[11]。政府赔偿诉讼试图通过民事诉讼来实现对行政权的弥补和自我矫正,但司法权的介入不会使政府行政权得到有效的补救,反而适得其反。将不断降低社会公众对政府的公信力,对行政权造成了实质侵犯。落实生态环境保护预防与修复责任,政府需要侧重于扮演好公法上的行政主体的角色,而不是基于私法上的民事主体角色在诉讼程序找中寻求补位。

《改革方案》规定,经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的,政府根据生态环境鉴定评估报告,就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题与污染企业进行磋商,统筹考虑修复方案技术可行性、成本效益最大化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等情况,达成赔偿协议。生态环境损害赔偿磋商是《改革方案》的一个亮点,也是当前生态环境损害赔偿的一个创新方式。建立生态环境政府磋商制度,主要基于以下几点考虑:一是可以让赔偿权利人和义务人在单一的诉讼途径之外,于司法机关介入之前自愿选择启动协商机制,有利于以合作的方式化解争议,达成一致并且有效履行,从而节省国家司法资源并更好地实现生态环境损害赔偿的目标^[12]。如果生态环境损害赔偿责任人能与索赔人达成协议,并且自愿履行,则可不必动用司法资源^[7]。二是政府与污染企业在平等自愿对基础上达成磋商协议。实际上,这种交往对话式的解决方式既凸显行政过程中的公众参与性,使磋商成为政府对前期行政管理不足行为的弥补措施,政府基于不同的法律关系和诸多角色转换维护环境公共利益。三是行政权主导下的磋商前置充分体现了政府公法行政主体的优势。政府或环境行政职能管理部门在其日常的监督和管理职务活动中已经掌握了大量的生态环境信息,最熟悉当地的环境状况,由其进行磋商,可以快速有效地搜集证据。政府或环境行政职能管理部门拥有其他部门所不具备的鉴定机构、检测技术和设备,能够切实掌握污染的证据,即使协议不成,这些证据也可以运用到诉讼程序中。

但立法者注重政府组织赔偿磋商的优势而忽略了政府基于角色转换给磋商带来的负面影响。基于其与生俱来的环境行政管理权,政府作为索赔主体进行索赔带有浓厚的地方保护主义色彩。政府作为公法主体,既要维护生态环境利益,又要顾及经济利益,而赔偿义务人大多既为当地重污染企业又是立税大户,政府与污染企业就损害赔偿责任问题进行磋商时既是管理者又是磋商者的双重身份始终存在。政府通过行使公权力对生态环境损害进行调查,对污染责任人追责,此时企业面对的是掌握公权的政府或环境职能部门,为了减少企业巨额的污染成本,企业甚至不免会有行贿受贿、滥用职权、玩忽职守等违法行为。而政府官员在“GDP至上”政绩主导观下,出于考核与晋升的考虑与污染企业就有了一致的“利益”追求,双方容易达成“合谋”,帮助污染企业逃避责任^[13]。根据环境公共信托理论,经国务院授权的省级、市地级人民政府是环境公共利益的受托人,代表公众就生态环境损害的具体事项与污染企业进行磋商。但考虑到我国地方政府不仅有资源配置权力,而且具有相对独立的经济属性,政府作为生态环境损害发生后的索赔主体就会出于经济利益考量而违反保护环境法律法规而成为污染企业的“保护伞”。即政府出于固有的“经济人”属性必然存在自身的特殊需求和专有利益,从而代表环境公共利益时可能出现侵害委托方即社会公众的环境公共利益的情形^[12]。这种过度处分公众环境公共利益的行为有悖于环境公共信托理论的初衷。甚至有些地方政府或者其所属行政机关与污染环境、破坏生态的企业“捆绑”在一起,往往不会为了公众的共同利益而提起诉讼^[18]。磋商双方虽针对环境公共利益进行磋商,但难免不会出现私益的掺合,为追求眼前经济利益而放弃长远的环境利益,使得磋商中生态环境利益难以均衡发展。政府基于行政权而阻碍其进入司法程序,在司法程序介入之前解决纠纷,达成赔偿磋商协议,再利用其行政执行权对修复和赔偿结果进行所谓的“监督”。本该自愿、灵活、高效的生态环境损害赔偿磋商的处理途径,变成了某些地方政府和企业“利益交易”的手段。

政府以平等民事主体身份进入诉讼程序,但无法彻底舍弃其行政主体的身份,政府作为生态环境损害赔偿诉讼原告与被告(赔偿义务人)力量对比悬殊,而法院与政府的一贯的“亲昵关系”使得司法的公正性存疑。学界已有“是否应当赋予行政机关民事公益诉讼原告资格”的激烈讨论,笔者认为反对理由在生态环境损害赔偿诉讼中仍然适用。权力具有天然扩张性,政府行使生态环境索赔权概莫能外,加之地区本位、经济利益最大化的主导思想背景下,行政权扩张在所难免,进而影响司法机关公正审判。政府作为民事诉讼的原告,基于公法行政主体角色拥天然优势,且法院在公益保护方面有沦为隐性行政机关的风险^[14],容易造成政府与法院联合打击赔偿义务人做出不利于赔偿义务人的司法裁判。试点期间,由试点政府进行生态环境索赔进入诉讼程序的案例已有不少,如2017年山东省环保厅起诉山东天一公司生态环境损害赔偿案中^[15],经山东省政府指定,省环保厅负责该案件生态环境损害赔偿具体工作。山东省环保厅组织泰安市高新区管委会与山东天一环保科技投资有限公司进行了3轮赔偿磋商,未达成赔偿协议。随之进入诉讼程序,由山东省环保厅作为该生态环境损害赔偿民事诉讼案件原告进行索赔诉讼,不到四个月的时间,法院下达民事判决,判令山东天一环保科技投资有限公司支付生态损害赔偿款及其他费用745.777 54万元。此案中,保留对审判结果公正性的认识,从过程来看,省环保厅代表政府与污染企业先后进行3轮磋商未果,随即通过诉讼成功获得赔偿款项,其整个过程省环保厅都占据了天然优势,从心理上拥有来自广大受害群众的支持; 从实际效果看,省环保厅借助其环境行政管理者身份,在行政权的主导下进行证据收集与鉴定评估等,相对于被告方处于有利地位。以上分析看出,原被告双方地位虽形式上是平等的民事法律关系而实质上并不平等,且政府以环境公共利益保卫者的角色进入审判程序后,带有强烈的胜诉欲望,这就导致政府与法院强强联手对污染企业造成“联合打击”,将生态环境损害赔偿诉讼变成了一场没有任何悬念的过场^[13],损害司法机关公平公正的终极价值,影响法院的公平审判。

政府承担生态环境损害的的预防和修复职责与政府提起生态环境损害索赔并不冲突,赋予政府责令赔偿生态环境损害的公权职能就是两者有效衔接的路径选择。赋予政府责令赔偿生态环境损害的公权职能是对政府环境行政管理者角色的重申,发挥政府在环保领域的优先性,是解决生态环境损害赔偿中政府多元角色的关键。也是让政府和法院在各司其职、互不越界的情况下实现行政权与司法权的良性互动的理性思考。

一方面,赋予政府责令赔偿生态环境损害的公权职能,可以在政府与法院之间设置案件通报程序,实现证据信息共享。比如,发生突发环境事件后,政府可以基于“责令赔偿生态环境损害职能”于索赔机制介入之前在行政权主导下组织开展生态环境损害调查、证据收集、鉴定评估、修复方案编制等工作。这样政府在行政调查时收集的涉及损害的行政执法证据、鉴定意见等就可以直接运用到民事诉讼过程中,不会因为未能在第一时间介入突发环境事件而造成证据湮灭,也不会因为未能及时收集证据而无法确定损害赔偿范围。另一方面,在当前环保垂直管理改革背景下,只有环境保护主管部门拥有环境执法的完整职权,而环境监察执法部门仅仅有现场检查的法定职权,没有行政处罚、行政强制的权力。因此有学者提出,为全面建设生态文明,应当通过相关立法赋予环境执法机构查处环境违法行为的“完整”职权,环境执法机构依法能够对违法行为现场调查、行政处罚、行政强制^[18],事实上,虽然政府环境执法机构可以通过行政处罚款来追讨部分生态环境损失,通过责令改正和限期改正违法行为等方式来减轻生态环境后果,但这些远远不是对生态环境损害的等价补偿^[19]。而赋予政府责令赔偿生态环境损害的职能让政府以公法行政主体角色基本实现生态环境损害索赔,使得政府行政权能够严守行政权运行边界,而不必大力借助司法权的力量就能达到履行政府环境保护行政管理职能和维护环境公共利益的目的。当然这样的安排更有利于政府发挥其自身专业优势应对环境纠纷的高效性,同时,一定程度上节约了司法资源。

与私法领域民事主体对财产的占有、使用、收益与处分的绝对性权利不同,“生态环境”不同于民法上的“财产”,生态环境不仅具有经济价值,更多的是生态价值。《改革方案》规定,政府可以根据生态环境损害鉴定评估报告与赔偿义务人进行协商的范围包括损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等。协商范围之广泛使得磋商自由空间过度放宽,这种宽泛的协商范围必然会影响磋商的公平、公正及合法,给政府留下滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的空间。笔者以“协商行政说”为出发点,以为生态环境损害赔偿磋商制度包含了调查、协商、执行三个主要阶段,各方主体的平等协商是在行政调查和行政执行的公权背景下进行的,行政机关的主动磋商行为是一种体现合作性弱权性的协商行政行为^[2]。三个阶段中,政府行政主体角色与民事主体的角色在不断转换,很难说在赔偿磋商中是绝对的行政主体角色或者绝对的民事主体角色。故为了规避政府角色转换给磋商造成的诸如“政企合谋”、给污染企业充当“保护伞”等弊端,亟需建立对索赔行为的监督机制,监督机制可以采纳如下具体设计。

第一,合理限制生态环境损害赔偿磋商的范围。生态环境损害赔偿磋商不能完全遵循意思自治原则,政府虽然是基于平等的民事主体身份与赔偿以为人协商,但协商的范围应该控制,完全基于意思自治的磋商会造成生态环境得不到及时修复,甚至导致生态环境再破坏。合理限制生态环境损害赔偿磋商的范围可进行如下细化:首先,生态环境损害事实和程度、鉴定评估结论与责任主体确定,只有赔偿义务人确实有异议且足够的证据的证明才能与政府协商; 其次,损害责任承担方式也不可全凭双方协商确定,应该把生态环境修复放在优先地位,修复确实存在困难的情况下再考虑资金赔偿的方式。总体上,遵循生态环境修复为原则,金钱赔偿为例外的原则^[20]。减少政府为了发展经济而不兼顾生态环境利益的索赔行为。

第二,接受公众监督。立法者站在破解“公地悲剧”所导致的“企业污染、民众受害、政府买单”困局的预设价值立场对赔偿义务人的权利、义务作出明确划分和实体分配,而未注重赔偿程序的具体设计,未注重为各方协商主体提供参与、交流和博弈的机会,“重实体轻程序”的立法模式仿佛是政府一方在主导全过程,使真正的利益主体几乎没有自我选择的空间。因此,政府可以依职权组织听证会,对生态环境损害修复和赔偿的磋商结果以及执行情况进行定期报告,向社会公开,也可以进行公众满意度测评,充分尊重社会公众对生态环境损害修复结果的验收态度,避免公民因为对判决的结果和执行情况不满而再次提起民事公益诉讼,背离节省司法资源的初衷,更重要的是对磋商行为实行有效监督。

第三,严格落实《改革方案》,严格遵守省市级政府以及各部门的职权分工,对磋商阶段工作中存在的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为,依法追究法律责任,涉嫌犯罪的,移送司法机关。

“三角形诉讼结构”主张以法院、原告、被告三方组成等腰三角形,在这一理想的诉讼结构中,原、被告为底边上平等的对立两点,法院则为与两点等距的顶点,处于居中裁判地位,捍卫民事主体平等性。无论是当事人主义的诉讼模式还是职权主义的诉讼模式,均未打破这种平等性。涉及环境公益的诉讼程序中,法院必须根据原、被告在程序中的位置,主动依职权调整顶点位置,使其与原、被告的两腰始终处于实质上的等距状态^[14]。生态环境损害赔偿诉讼中,为了避免法院沦为“隐形行政机关”,平衡诉讼中当事人双方的诉讼地位,法院应该主动行使职权,矫正诉讼原告方存在过度强势的潜在风险,充分保障被告方的诉讼权利,实现民事争议解决中当事人之间实质上的平等地位而不偏向一方或者特意保护公益。法院是“权利”而不是“权力”的“庇护者”,司法中立要求法院与法官的态度不受其他因素,包括政府、政党、媒体等的影响,至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右^[21]。因此,法院的职权及其行使,必须保持在公权力应有的限度内,不得进入当事人的权利领域,以免违背诉讼程序两造对立、法院中立的基本法理^[14]。具体到政府作为原告的赔偿诉讼中,法院应该充分尊重双方当事人的程序主体地位,不能因为生态环境公益的公共性、社会性就对政府一方偏倚。此外,如前所述,法律已经规定了政府是生态环境公益的代表者,法院此时不宜再越俎代庖扮演公益监管者的角色,亦无须依职权对政府方给予特殊保护,而让原告有胜算倾向,否则,一方面,原、被告双方的不平衡状态无益于环境公益的实现; 另一方面,将造成法院与政府权力行使的冲突与重叠,法院的中立裁判者角色失去了存在的必要,难以作出公正、准确的裁判。因此,法院依职权能动中立,调整当事人双方不平衡的程序主体状态,是促使生态环境损害赔偿诉讼制度改革不断完善的题中应有之义。