2.1 罗马法“抛坠或倒泼之诉”
古罗马时代,城市化进程与多层建筑已有了一定的发展,建筑物可以由多人共有,因此出现了抛坠物责任人不明的案件。所以,作为古代法律先驱罗马法,也首先对建筑物不明抛坠物致害行为进行法律规制④。
罗马法上的“抛掷或倒泼之诉”,强调抛坠物责任人不明情况下,责任应由可能侵害的居住人承担。且,抛坠物不仅包括故意抛掷或倒泼,还包括过失悬挂或放置。因致害物的责任人不能确定,致害物是由故意行为或是过失行为导致的同样难以认定,所以共同由“抛掷或倒泼之诉”规定具有合理性。对可能侵害的居住者提起,且不论居住者是否有过错,同时出于“公共利益”允许所有人提起该诉。由居住者为实际责任人的行为负责并承担连带责任,从而确立了对不明抛坠物案件的特殊处理方案。
用罗马法解决我国司法实践中的问题,不存在自担责任的“菜板案”情形,也不会出现“玻璃案”中判处“业主无责,物业担责”的情况,与之最为相似的是“烟灰缸案”。不同之处在于按照罗马法,所有人都可以出于公共利益提起诉讼、可能加害人承担严格责任,以及责任承担人之间承担连带责任。
目前,学界公认的一点是,罗马法的此种处理方案对我国产生了深远的影响。但是,笔者认为,以罗马法为参照,首先,在我国允许所有人提起该诉讼不可取。罗马法此番作法,是在“生活垃圾,甚至人的排泄物,经常被从这些高层建筑物扔到街道上,严重威胁到了行人的安全”[1]背景下做出的肃清之举。而在我国,不存在当时罗马帝国的“糟糕情形”。且出于“公共利益”提起诉讼在我国现行法上体现为“公益诉讼”,由法定的机关、组织、人民检察院提起,且能够提起的损害社会公共利益的案件,范围主要在环境及食品安全领域。笔者认为,虽不明抛坠物可能侵害不特定人的权益,但最终的受害人是特定人,与“公益诉讼”案件可能造成大面积损害的特征还是存在不同的。其次,罗马法所采用的由可能加害人承担严格责任以及责任承担人之间承担连带责任的做法,笔者认为同样有不可取之处,但由于在下文中将重点论述在承继罗马法的基础上,法国法、德国法转而采用的由可能加害人承担过错责任以及阿根廷、智利民法典在责任承担人之间转而适用按份责任的做法的优势,所以在此不再赘述。
在评析了罗马法处理不明抛坠物案件的不当之处之后,笔者认为,罗马法同样为我们解决该类问题提供了值得借鉴的思路。首先,将不明放置物、悬挂物致人损害案件的处理类推适用不明抛掷或倒泼物致人损害案件的处理,值得我们学习。笔者认为,不管是放置物、悬挂物,或是抛掷物、倒泼物,都是发生在责任人不明情形下,物件致人损害的案件,且在实践中很难认定“致害物”究竟是故意行为导致的或者是无心之举导致。所以,在D.9,3中,将放置或悬挂之诉,参照适用抛掷或倒泼之诉。因此,笔者认为,在第一部分提出的三个典型案例,其共同特征是责任人不明,应构建统一的责任人不明物件致人损害制度予以规制。其次,限缩可能责任人。“烟灰缸案”排除两户事发时不在的住户,与罗马法上限缩可能责任人,区分“共同居住”与“分开居住”,在D.9,3,5 规定的“分别居住”情形下,“只应针对发生倒泼的那部分住宅的居住人提起诉讼”,异曲同工,值得肯定。在21世纪的中国,高楼林立,建筑物中的专有部分由各个业主专有,住户众多且复杂,且现代还可以通过技术手段辅助排除无辜之人,更为我们限缩可能责任人提供了技术支持。
2.2 阿根廷、智利民法典创设按份责任
阿根廷、智利,在承继罗马法“抛掷或倒泼之诉”的基础上创设了按份责任。《阿根廷民法典》第1121条⑤、《智利民法典》第2323条⑥均否认了罗马法中由居住人承担连带责任的观点,转而自己创设了按份责任。其立法理由在于准侵权行为不具有侵害的意图,对此不应是所有的行为人以及每一位行为人对整个行为的承担责任,此非惩罚而应是一种近似道义的扶助,所以应是每一位行为人对其物质性的份额承担责任[2]275-276。笔者也支持“烟灰缸案”中法院判决可能责任人承担平均责任,也就是按份责任的做法。相较于连带责任,按份责任更有助于实现公平正义,避免道德风险。采用按份责任可以使得居住人不必担心由于连带责任所导致的对他人无法偿还之债的先行承担,有助于其合理安排自己的活动,有利于社会的安定和谐。同时更能体现公平分担风险的互助精神,避免邻里关系的紧张恶化[3]。
2.3 法国扩大对“照管之物”的解释
法国采用了不同于罗马法的“抛掷或倒泼之诉”的做法,在实践中,法官通过其民法典1 384条⑦,扩大对“照管之物”的解释,解决不明抛坠物案件。具体而言,即任何人在对自己行为造成的损害负责之余,还应对其所负责之人或照管之物造成的损害负责。这里的照管之物就包含了建筑物中的抛坠物。“照管”是指一种独立于“使用”“管领”与“控制”的权力,独立于“物的内在性质”和照管人的个人过错,因此无生命物包括建筑物中的抛坠物引起的责任,应依据无可反驳的法律推定由对其负有照管义务的人承担损害赔偿责任[4]352。法官在具体裁判中,在查不到具体侵权人时常判决由该栋房屋中的所有可能居住者平均负赔偿责任[5]661。
法国之所以未专门规定建筑物不明抛坠物致人损害责任制度,有学者指出其原因在于:首先,因个人主义和理性主义的影响,《法国民法典》坚持以“过错原则”为唯一归责原则,第1384条采纳的即是过错责任下的“过错推定”原则,而罗马法对“抛坠或倒泼之诉”坚持“客观责任”[6]。笔者赞成对不明抛坠物案件以过错推定代替严格责任,以“客观责任”这种特殊侵权责任使居住者承担责任的确为受害人提供了全方面的保护,但是这种忽视行为人主观状态的做法无疑是对自然人行为的桎梏,过分强调受害人权利保护却剥夺了行为人的自由。因此法国法采用过错推定替代客观责任的做法,能够更好平衡受害人与可能造成侵害者之间的利益权衡。其次,法国法扩大对“照管之物”的解释,建筑物居住者为建筑物中的抛坠物的照管之人,因此在抛坠物致人损害时,推定照管人有过错而由其承担责任。笔者认为这种做法发展了罗马法的“控制力原则”,由于罗马法的奴隶制度、家父制度在法国不复存在,因此其归责理由由“控制力”发展为“照管”。
在法国法的制度背景下,处理本文第一部分提出的三个问题时,就应将其作为一般侵权责任,以非特殊化责任归责,只是法院在裁判时应当解释建筑物中的住户对致害物负有照管义务。笔者认为,通过扩大解释已有规定的做法的确能够减少立法成本,达成体系的流畅性。但是,在我国的司法实践中,不同于法国这样的国家通过解释相关规定就可以确定相应责任。对于我国而言,现阶段没有统一的立法规定势必会造成同案不同判的情形,就如同本文第一部分中提到的三类不同判决,严重影响当事人的预期及救济。因此,我国在处理不明抛坠物致人损害这一特殊案件时,在确定这里的责任是过错责任的前提下,最好以单独的法条做出统一的安排。
2.4 德国发展一般安全注意义务
德国借助其民法典823条⑧,通过判例基于“社会安全理论”发展出一般安全注意义务,使823条能广泛适用于各种侵权案件,以此通过该条文也能解决建筑物不明抛坠物致人损害案件。任何人只要能够采取较轻的注意义务即可避免他人遭受损害的,其应就自己支配的物所造成的损害负责,推论出任何私人对公众均负有增进社会福祉的义务[7]。在不明抛坠物案件中,因为对抛坠物负监管义务的当事人采取较轻的注意义务就可避免他人遭受损失,因此法官可以要求对建筑物或者抛坠物负监管义务的当事人对抛坠物所导致的损害负赔偿责任。
由于德国采纳的也是“无过错,无责任”的过错归责原则,所以对于建筑物不明抛坠物的责任承担问题也并未予以单独规定,通过扩大对其已有的其他条文的解释解决之,在实际裁判中,法官因此可以做出在行为人证明其没有过错的情况下,排除其责任的判决。对于不能证明其没有过错的责任人,则应当对受害人的损害负赔偿责任。
笔者认为,德国发展一般安全注意义务的做法与法国扩大照管之物的解释,异曲同工。我们应当借鉴德、法国家的做法,以过错推定责任分配当事人的举证责任。并且,不同于这些国家人们高度的法制意识,我国受害人显得人微力薄,由其举证具体侵权人难度实在较大,由其承担损害也极不公平[8]。因此,借鉴吸收德、法,以过错责任中的过错推定对可能责任人归责,更能体现实质公平。值得注意的是,德、法为了规制不明抛坠物案件,扩大解释“照管”义务以及发展“一般安全注意义务”的做法,显然是加重了行为人的负担,因此笔者建议在吸收德、法扩大照管与注意义务之时,应将其责任承担的份额限定在一定的范围之内。如“玻璃案”中,作为责任承担人的物业公司承担的就是因管理存在疏漏的30%的责任。
