在建工程抵押登记的性质系该制度的根基,但立法的模糊性使该问题历来争议颇多,主要有预告登记说与本登记说两种观点。厘清系本登记或预告登记具有重要意义:首先,权利种类不同。如果认为其属本登记,则权利人享有抵押权; 如果认为其系预告登记,则权利人不享有抵押权,需要办理本登记后才享有抵押权。其次,权能不同。若认为系本登记,则可以在建工程担保债权的实现,当债务人不履行债务时可优先受偿; 若认为系预告登记,则无权直接就在建工程优先受偿,但预告登记具有使一项债权请求权获得某些物权的效力^[1]133,未经权利人的同意,对标的物的处分不发生物权效力。再次,权利行使期限不同。物权法针对预告登记设有办理本登记的时间限制,权利人应于条件成熟后三个月内申请本登记,否则预告登记失效; 而抵押权的行使期限则无此规定,通常仅受诉讼时效的限制。

预告登记说认为,在建工程抵押登记办理的实为预告登记。预告登记是以保全不动产物权变动请求权为目的的登记,权利人仅享有未来可请求物权变动的权利^[2]103。即仅享有对抵押权的期待权,系债权请求权,但该债权请求权具有对抗物权变动的效力^[3]50。支持预告登记说的主要有谢在全、李延荣等^③。主要理由有:标的物在建工程不具有特定性,不符合物权的特征; 尚未办理所有权初始登记,故不能办理抵押登记,只能办理预告登记,否则有违“连续登记原则”; 工程竣工后应申请转为房屋抵押登记的规定,证成了抵押权尚未设立; 与预购商品房抵押预告登记具有一定相似性,应系预告登记。

本登记说认为,在建工程抵押是物权(抵押权)设立登记,就在建工程享有优先受偿权。支持本登记说的主要有崔建远、高圣平、程啸等^④。主要理由包括:物权法第187条等规范的体系位置与法律解释; 抵押物具有特定性,但又有两种子观点即“不涵括未建成部分当然具有特定性”与“涵括未建成部分仍具有特定性”。

笔者认为,在建工程抵押与预告登记存在本质差异,本登记说具有可采性^⑤。

第一,在建工程符合物权客体系“特定物”的要求。根据传统民法理论,物权客体应当系特定物^[4]41-42。在建工程抵押以“在建工程”为客体,具有尚在建设中的特殊性,有必要深入研究是否符合特定性的要求。关于特定性之意涵,有观点认为以物的现实性为前提^[5]。但史尚宽先生则认为“经济命运特定时,则不妨物理的形态之有变更(例如由原料以迄于为完成品之物上之担保权)”^[6]8。此外诸多学者亦肯认,物权客体不再单纯强调显示占有,而具有价值化的趋势^[7]。担保物权的客体系“具有市场流通性的经济财产”^[8]。笔者支持对“特定物”的理解不宜僵化,事实上法律上已承认动产浮动抵押,还有学理上讨论较多的作为物权的碳排放权^[9]以及美国法中规定的“移转可能的开发权”(transferable development rights,简称“TDR”)^[10],皆不再强调物之固定形态与现实占有,而自物之经济价值角度较为宽泛地理解“特定物”。笔者认为,尽管在建工程抵押登记的客体涵括未建成部分(具体下文详述),但仍符合特定物的要求。标的物“正在形成中”不必然导向客体不特定的结果,因为根据工程规划、预算等对在建工程未来的客观形态与经济价值具有较强的可预见性,故此在建工程的“经济命运特定”且具有经济价值,符合物权客体特定性的要求。

第二,《物权法》《民法典》等相关规范采本登记的立场。其一,文义解释角度的角度。《物权法》第187条:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《民法典》第四百零二条^⑥有相同规定。前述条文首先将在建工程与一般的建筑物抵押等一并规定,可见法律将之同等对待的立场; 同时,明确规定“抵押权自登记时设立”的法律效果,即权利人享有的应当是抵押权而非债权期待权。其二,体系解释的角度,将在建工程抵押登记与预告登记分置,应系不同制度。《物权法》第187条也是置于第十六章“抵押权”项下,而预告登记制度规定于“总则”部分。《房屋登记办法》将在建工程抵押登记制度置于“抵押权登记”部分,而“预告登记”则自成一独立的部分。法律规范之体系安排,彰显了立法者对两者的不同态度。因此,在建工程抵押登记与预告登记不可等同,以在建工程设立抵押权有明确的法律根据,符合物权法定原则。

第三,在建工程虽尚未办理所有权初始登记,但基于法律的特别规定,仍可设立抵押权,系“连续登记原则”的例外。尚未办理初始登记,不能导向只能办理预告登记的结论。该特殊抵押权之成立,系法律为提高建设工程项目融资能力的特殊规定,已经成为法律上的“物”,应当认为其系抵押权。尽管其与预购商品房上设定的预告登记均针对工程竣工前的阶段,但此客体的相似性不足以证成其同样系预告登记。在建工程抵押的设立,是基于法律的特别规定。

综上,在建工程抵押登记属本登记而非预告登记,权利人依法享有抵押权。

在建工程抵押的标的物系“在建工程”。如前述,其客体涵括未建成部分。在建工程抵押的效力所及的标的物范围应以竣工后的最终形态为准,而非设定时的形态^[12]。在建工程抵押与普通房屋抵押均针对同一标的物,客体具有“同一性”。日本有判例亦认可,对建筑物进行增建、扩建或部分拆除的,原则上仍具有同一性^[1]61。因此,自标的物同一性的角度,应当认为在建工程抵押的效力及于已完工程。

首先,规范层级方面,《城市房地产抵押管理办法》与《房屋登记办法》皆系行政规章,对其规则的违反不构成抵押权消灭的理由。抵押权的效力应当根据《担保法》《物权法》等判定。《担保法》第52条、58条分别规定了抵押权因主债权消灭、因抵押物灭失而消灭。结合传统民法理论,抵押权消灭的原因还包括抵押权的实行、除斥期间经过、混同、抛弃^[1]558-559。《物权法》第177条规定了“法律规定担保物权消灭的其他情形”的兜底性条款,但此处“法律”应作狭义理解,即仅限于全国人大及其常委会的立法。而《城市房地产抵押管理办法》与《房屋登记办法》皆系建设部的部门规章,不导致抵押权消灭。

其次,法律效力方面,“当事人应当申请”之规定应属管理性强制性规范,不构成抵押权无效的事由。《民法总则》第153条载明“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。尽管有学者认为上述表述值得商榷,但不可否认,我国立法肯认“并非所有违反强制性规定的行为皆无效”应无异议,通说认为仅效力性强制性规定产生无效的后果。事实上笔者认为,前述相关规范源于房管局办理登记便利性的考量,因登记机关对房屋是否竣工难以掌握,故通过调动当事人的积极性,以确保登记的及时转换。故此,上述规范系管理性强制性规范,违反该规定可能构成行政责任或损害赔偿,但不影响已设立的在建工程抵押权的效力。

最后,历史解释角度,《房屋登记办法》第62条“转为”的表述,弱化了两次登记的独立性,强调自然紧密过渡。1997年《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定“抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记”。意味着,应先将前者注销再申请抵押登记,后者的办理以前者的注销为前提。而2008年《房屋登记办法》第62条一改前述作法,规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。对“转为”的理解系关键。笔者认为,“转为”意味着两次登记之间没有时间空隙。一改“重新登记”势必存在的时间空隙给抵押权人带来的不合理风险; “转为”的表述较之“重新办理”彰显了两次登记之间的自然紧密过渡性,不再将两次登记割裂对待,转为房屋抵押权登记是房屋建成带来的必然结果,彰显对重新申请登记的决定性意义不再强调。在建工程抵押的效力应当及于已完工程。

如若在建工程抵押权效力不及于已完工程,则意味着抵押权人需要时刻密切关注施工情况,于竣工并办理初始登记之日,即刻提出申请,否则容易造成登记风险,甚至抵押权落空^[13]。但事实上,短暂的时间间隙不可避免,即便数日甚至更短的时间差内,只要权利人不享有抵押权,则房产就存在被查封、异议登记或变更登记的风险,善意第三人的利益同样值得保护,抵押权人的的利益可能受损。在建工程的进度及办理初始登记的时间,主要由开发商(债务人、抵押人)掌握,要求抵押权人(通常为银行)实时跟进工程进展委实强人所难。法律制度的设计应当贯彻人本主义理念,不宜人为制造纠纷与困境。故此,在建工程抵押权效力应及于已完工程,避免给抵押权人施加过高的注意义务。

概言之,自客体厘定、规范分析、情理考量的视角考察,在建工程抵押的效力应及于已完工程,工程竣工后未申请转为房屋抵押登记的,也不导致抵押权失效。

两者之间的权利顺位主要依抵押权与预告登记效力判断。第一种情形,在建工程抵押设立在先时。依据抵押物自由转让规则,相关主体办理预购商品房预告登记或预购商品房抵押权预告登记时,无需经过在建工程抵押权人同意,原抵押权人还享有抵押权,故原则上在后办理登记的权利人的受偿顺序劣后,但法律另有规定的除外。申言之,办理相关预告登记时,应当注意登记簿上是否有在先设立的在建工程抵押权,若存在则应当要求办理注销登记,否则抵押权人可优先受偿。第二种情形,预购商品房预告登记或预购商品房抵押权预告登记在先。预告登记之核心价值在于使债权具有对抗效力^[19]。根据《物权法》第20条、《物权法解释(一)》第4条的规定,若未经预告登记权利人同意的,擅自处分不发生物权效力,即在建工程抵押未能有效设立,不存在权利冲突,仅有预告登记权利人的期待权需要保护。但预告登记人对标的物不能直接优先受偿,尚需在法定期限内办理抵押登记后,才享有具有优先受偿效力的抵押权。

因我国法律不禁止重复抵押,故无论在建工程抵押与建设用地使用权抵押何者设立在先,均可以办理另一抵押登记,且无需在先的抵押权人同意,但先登记的受偿顺位在先。此外,在建工程抵押与建设用地使用权抵押的标的物范围存在差异,前者的抵押物涵括土地及地上建设工程(涵括未建成部分),而后者则新增的建筑物并非抵押财产(《物权法》第200条)。

根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条之规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,故此工程价款优先受偿权优先于属抵押权的在建工程抵押权。但该工程价款优先受偿权有除斥期间的限制,自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月。同时,前述批复第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

在建工程抵押登记在工程未竣工阶段办理,商品房转移登记则系工程竣工并办理过房屋初始登记后的活动。如前述,工程竣工后,若相关主体未及时申请将在建工程抵押登记转为商品房抵押登记,抵押权也仍然有效。同时根据抵押物自由转让规则,设有抵押权的情况下,仍可办理商品房转移登记,但在先的抵押权仍可依追及效力优先受偿。因此,购房人办理商品房转移登记时,应当注意审查房屋登记簿上是否设有抵押登记(涵括尚未转为房屋抵押登记的在建工程抵押登记),避免购买的房屋上有权利负担。