“国家公园”最初是由美国艺术家乔治·卡特林(George Catlin)提出,其设立的最初目的是保护区域内的自然生态环境,并为游客提供良好的游憩场所^[2]。而后,国家公园逐渐成为国际社会普遍认同的自然生态保护模式,并被世界大部分国家和地区采用。全世界已有100多个国家和地区建立了近万个国家公园,在保护本国自然生态系统和自然文化遗产资源中发挥着积极作用^[3]。

世界自然保护联盟(IUCN)对国家公园概念的定义是:“大面积自然或近自然区域,用以保护大尺度生态过程以及这一区域的物种和生态系统特征,同时提供与其环境和文化相容的精神的、科学的、教育的、休闲的和游憩的机会。”^[4]美国国家公园狭义上是指拥有着丰富自然资源的、具有国家级保护价值的面积较大且成片的自然区域。日本的国家公园是指根据《自然公园法》,由政府指定并管理的、具有日本代表性和世界意义的自然风景地,它分为国立公园、国定公园、都道府县立自然公园3类^[5]。

在我国,《建立国家公园体制总体方案》(以下简称《总体方案》)对国家公园的定义是“由国家批准设立并主导管理,边界清晰,以保护具有国家代表性的大面积自然生态系统为主要目的,实现自然资源科学保护和合理利用的特定陆地或海洋区域”。《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》(以下简称《指导意见》)中进一步指出,“国家公园是以保护具有国家代表性的自然生态系统为主要目的,实现自然资源科学保护和合理利用的特定陆域或海域,是我国自然生态系统中最重要、自然景观最独特、自然遗产最精华、生物多样性最富集的部分,保护范围大,生态过程完整,具有全球价值、国家象征,国民认同度高”。我国学术界中,有学者将国家公园定义为:“以保护具有典型性、代表性和稀有性的生态系统、自然和文化遗迹或景观为目的,为公众提供教育、科研、游憩机会,由国家依法划定并统一保护与管理的区域。”^[2]还有学者将国家公园定义为:“由国家政府设立和管理的保护区,旨在保护具有代表性的生物多样性、景观和历史遗产,提供与环境兼容的科研、教育、休闲、社区发展等功能的特定区域,应充分体现其国家性、保护性、公益性、共享性、绿色性。”^[6]

本文认为《指导意见》中关于国家公园概念及特征的界定较为科学全面。但需要指出,尽管我国开展国家公园体制试点已有5年之久,但“国家公园”的概念并未通过立法得到定义。虽然如此,有一点却是明确的。即不论是从域外的经验还是我国政策性文件的规定以及学者的观点来看,都认同公益性应作为设立国家公园的根本宗旨^[7]。

如何对特许经营进行定义,是一个被广泛争论的话题^[8]。但随着特许经营事业的发展,学术界对特许经营分为政府特许经营与商业特许经营的共识已基本达成^[9]。

政府特许经营是指政府授予一个或几个企业在一定时间和范围内,对某项提供给社会公众的产品或服务进行排他性或垄断性经营权利的行为^[10]。而商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动^①。

探讨政府特许经营,可通过与商业特许经营的比较中发现自身的特性。政府特许经营属于公法领域,商业特许经营属于私法领域; 从实施特许经营的目的来看,政府特许经营最终目的是为实现最合理配置的社会价值和公共利益价值^[11],而商业特许经营则为了实现私人利益的最大化; 从特许人与特许经营者的地位关系来看,在政府特许经营协议过程中,虽就有关合作事项应该通过平等协商,但政府自身的许可人、监管人地位又使得两者的关系,并不像商业特许经营那样只是民事合同下的平等的主体关系。

《总体方案》中指出:“在明确国家公园与其他类型自然保护地关系的基础上,研究制定有关国家公园的法律法规,明确国家公园功能定位、保护目标、管理原则,确定国家公园管理主体,合理划定中央与地方职责,研究制定国家公园特许经营等配套法规,做好现行法律法规的衔接修订工作。”显然,国家公园特许经营属于政府特许经营当属无疑。

特许经营制度之所以会被运用在国家公园的建设中,一方面在于特许经营制度是一项重要的融资机制。国家公园面积大,边界复杂,周边社区多,自然资源种类多样,保护管理难度大,成本较高,需要的保护投入大。而特许经营收入有助于补充国家公园资金投入。另一方面在于特许经营制度是以竞争为导向的制度^[12],可以发挥专业化且有效率的特许经营者的比较优势。特许经营模式引入国家公园建设有其必要性与合理性。但特许经营权作为具有财产价值的权利,为保障特许经营者获得合理投资回报的权利,行政许可机关一方面会赋予特许经营者一定的经营垄断权,另一方面会承诺由政府补贴因履行行政法的义务所产生的损失或者通过适当提高收费标准以弥补损失等^[13]。这样,社会资本的引入就可能导致政府监控权的弱化及公共物品私人垄断优势的形成^[14]。因此,特许经营者追求财产价值的营利性目的与国家公园的公益性目的之间就存在着对立统一的矛盾关系。而如何处理好公益性与营利性之间带有矛盾性的法律关系,则成为国家公园特许经营制度建设的关键问题。

从目前已颁布的有关国家公园试点的地方性法规来看,《神农架国家公园保护条例》中规定公园游憩展示区内生态体验、交通、住宿、餐饮、商店及文化产业等经营项目实行特许经营,《武夷山国家公园条例(试行)》中规定公园内的九曲溪竹筏游览、环保观光车、漂流等营利性服务项目应实行特许经营。但《三江源国家公园条例(试行)》《云南省国家公园管理条例》等,对特许经营只是进行了原则性的规定,对能够开展的特许经营项目的具体范围未作出规定。

以域外经验看,例如美国,通过立法严格限制了不属于公益服务的经营活动^[17],国家公园政府特许经营的范围被严格限制在提供与消耗性地使用自然资源无关的服务内。具体指公园内的住宿、餐饮、卫生等基础旅游服务设施以及购物、漂流、骑马等娱乐活动^[18]。而我国国家公园诸如禁止特许经营进入的项目范围边界如何划定,划定的原则、依据和标准是什么等问题,都没有相应的法律或行政法规的规定。这也使得已经制定的一些涉及特许经营内容的国家公园地方性法规,缺乏有效而坚实的上位法基础。况且,目前还有相当一部分国家公园没有相应的地方性法规加以专门保护。

一方面,会造成社会资本项目准入国家公园建设缺乏明晰而严格的法律审查标准,加之社会资本本身带有的营利动机,容易对国家公园公益性根本目的形成威胁。另一方面,对一些存在不正确政绩观发展观的地方政府,在缺失法律硬性规定和刚性约束的背景下,对特许经营项目是否违背公益性目的的审查就会放松,就会扩大特许经营项目的外延^[19]49-50。甚至把项目经济收入指标作为引入、确定特许经营项目的优先考虑。总之,因为缺乏法律必要而严格的规制,我国国家公园特许经营项目范围的边界本身不清,且易于发生不合理变动。

从某种意义上讲,特许经营就是一种合同安排,其中最核心的是特许经营协议^[20]。特许经营协议法律性质如何的问题,对协议内容形成的程序、方式以及协议双方发生争议时适用何种司法程序等,均具有直接且重要的影响,但目前学界对特许经营协议的性质仍存在不同的观点。例如,有学者认为特许经营协议的内容、性质以及实体法适用上都兼具公法与私法的双重属性^[21]。还有学者通过引入德国法的“双阶理论”^[22]139,将特许经营协议分为行政许可+行政合同两个阶段,从主体、目的、合同标的、协议为行政机关保有了特殊权利四方面来论证政府特许经营协议性质应属行政合同^[20]。有学者认为,特许经营协议作为公私合作经营合同,实际上是一种财产关系合同,其法律规定所确认的特许经营权属于财产权^[23]。

从法律规定来看,《行政诉讼法》第12条将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纳入到行政诉讼的受案范围。同时2015年《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国行政诉讼法〉》若干问题的解释》第11条明确指出政府特许经营协议属于行政协议。2015年施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条指出,特许经营者对行政机关具体行政行为认为侵犯其合法权益的,可依法提起行政复议或者行政诉讼。但2014年财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》规定,在PPP项目的争议解决中,可以申请仲裁或提起民事诉讼。而特许经营是PPP模式的一种具体形式^[24],争议解决也自然可以依照PPP模式办理。总之,从法律以及有关规范性文件的规定,到学者们对于特许经营协议性质的学术争论来看,对特许经营协议的法律性质尚未取得一致性认识,但在理论上却都有一定的合理性。

《环境保护法》第53条规定“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”。国家公园强调全民公益性,着眼于提升生态系统服务功能,开展自然环境教育,为公众提供亲近、体验、了解自然以及作为国民福利的游憩机会,理应向社会公众主动公开国家公园相关信息。因此,国家公园特许经营有关各方应当向社会公众充分披露相关信息,建立沟通交流、协商对话的制度和渠道。但通过浏览我国10个国家公园的试点的官方网站发现,仅有东北虎豹国家公园和祁连山国家公园在网站主页中设立了“特许经营”专栏,只有祁连山国家公园在该栏目中发布了祁连山国家公园特许经营管理暂行办法。南山国家公园在“经营管理”专栏分设下的特许经营一栏对南山国家公园特许经营的相关事项进行了一般规定。而在其他国家公园官网所设立的一些与特许经营事项有关的栏目中,例如钱江源国家公园的“公园服务”,神农架国家公园的“政务公开”“社区共建”,武夷山国家公园的“公众参与”等专栏中,有关特许经营事项内容的信息量依然很少。

就国家公园特许经营制度而言,将带有营利性的社会资本引入到国家公园建设中,就自然产生出社会资本对国家公园公益性根本利益可能造成蚕食的问题。显然,政府的特许行为是否必要且规范,特许经营活动是否得到有效规制,特许经营协议如何保障公共利益等问题,需要接受社会监督,相应的信息也应充分公开。从目前实际看,社会公众对国家公园的设立意义、试点情况、特许经营项目范围、特许经营项目收费价格形成等信息知之甚少。

笔者认为,我国应当及时启动制定《国家公园法》等有关法律。在对其中国家公园特许经营法律制度的立法构建中,首要在于确立公益性原则优先,并对公益性内涵做出明确的法律规定。

2015年施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中,并未对“公共利益”“公益性”等关键法律概念做出定义。同时第1条规定“……,保护特许经营者合法权益,保障社会公共利益和公共安全,……”至少从语句结构上看,“保护特许经营者合法权益”的重要性似乎要高于“保障社会公共利益和公共安全”。而国家公园的公益性要比基础设施公共物品的公益性强烈得多,此种情形下,如果我们还把保护特许经营者合法利益放在公共利益之前的话,则会出现实质性的立法错误。因此,只有通过立法确认国家公园特许经营的公益性原则优先,才有可能保证相关立法在价值取向和理念方向上的正确性。这也是正确处理国家公园公益性目的与特许经营者营利性目的之间法律关系的一个起点和基础。

坚持公益性原则优先至关重要,但仍然不够。在对国家公园特许经营制度立法的顶层设计中,还应该对国家公园公益性目的内涵进行立法规定,因为只有经立法明确的公共利益才是真正的公共利益。笔者认为,在制定《国家公园法》等新法中,应明确国家公园公益性目的内涵包括三个要点:一是保护国家公园原始生态的完整性、原真性的生态环境保护目的。二是国家保障全体民众共同享有国家公园生态系统服务^③以促进每个人全面发展的目的。需要说明的是,这里的全体民众,空间上不仅包括进入到国家公园开展游憩活动的游客,还包括国家公园内部及周边的社区居民,更包括国家公园生态系统服务所惠及的更大范围的普通大众; 时间上不仅包括当代民众,还包括其子孙后代^[14]。三是任何在国家公园的人为活动,都应通过寻求法律、政策、技术、经济等手段的规制或支持,实现对国家公园原始生态不造成破坏或产生不可接受的影响的目的^[25]。

笔者认为,将国家公园特许经营协议的法律性质定位于行政协议更具合理性。

将国家公园特许经营协议定位为行政协议,就是要求政府部门应当始终把公益性目的坚定地摆在协议订立、履行过程中的首位。就是要求协议必须对特许经营项目的范围、规模、经营期限、项目定价机制、信息公开等与公益性目的关系密切的若干事项,作出禁止性或义务性条款规定。因此,不仅应该明确国家公园特许经营协议属于行政协议,还应基于公益性目的优先原则,通过立法对协议的有关内容禁止双方意思自治,更加科学地充实行政优益权,并对特许经营协议中的政府部门和社会资本的义务责任,作出相应的强制性法律规定。

虽然将国家公园特许经营协议法律性质定位为行政协议,但是,鉴于此类协议涉及的有关特许经营中的经济财产关系的内容,仍是通过双方平等协商而确定的。因此,在公益性原则规制下,政府部门应向相对人充分披露特许经营项目相关的背景、条件和限制要求等信息,并本着互信、共赢、公平分配风险责任的态度,进行协议的订立和履行。因为唯有如此,才能通过激励机制,切实发挥出国家公园特许经营制度的优势。理解了这一点,在面对国家公园特许经营行政协议的有关纠纷时,考虑引入民事手段加以解决,例如双方当事人自由约定专家调解制度^[26],甚至允许特许协议当事人依据个案争议焦点确定的具体诉由在行政、民事以及仲裁间选择适用的救济方式^[20],就不失为一种有效的法律创新。

国家公园特许经营涉及政府、特许经营者以及社会公众三方的多重法律关系,各方之间的权利义务关系错综复杂。为了保证公益性目的的实现,必须加强信息公开,以此来监督各方能在规则的框架下行使权利,履行义务。虽然《环境保护法》对信息公开法律制度作出一定规范,但对国家公园特许经营而言,针对性仍然不足。因此,有必要通过制定《国家公园法》等有关法律,规定国家公园特许经营信息公开制度的针对性内容。

第一,明确规定对每一个特许经营项目,政府部门、特许经营者均有义务向社会公众公开有关具体的特许经营项目信息,并且这些应公开的信息应作为特许经营协议的必备内容和生效条件。这有利于通过协议文本强化缔约各方的信息公开义务意识,也有利于防止政府、特许经营者,或相互之间通过合谋以滥用权利,损害国家、社会公众的利益。

第二,明确规定有关国家公园行政管理机构应建立国家公园官方网站,并在网站主页设立特许经营相关专栏,对国家公园特许经营的具体项目情况、特许经营协议文本内容、服务收费价格构成分析、项目经营动态、有关投诉渠道等信息,通过网络在线公开披露。其对及时满足和回应社会公众对国家公园建设事业的关切需要,保障社会公众的相关权益,监督政府以及特许经营者沿着公益性目的方向健康地开展特许经营活动等,有着重要而积极的作用。同时,也有助于加强社会公众对于国家公园理念的共鸣,使国家公园的公益性具有更好的社会基础^[27]。

第三,加强对国家公园地域原住民知情权的立法保障。重视原住民的权利,符合世界国家公园和自然保护地的社区管理理念的变化趋势^[28]。从我国目前开展的公园试点来看,公园范围内永久性的原住民数量多,密度大。例如,武夷山国家公园试点区面积为982.59平方公里,其原住民人口达到3万多,即其人口密度大于30.5人/平方公里,钱江源国家公园试点区面积252平方公里,试点区内人口9 744人,人口密度38.7人/平方公里^[29]。国家公园特许经营项目的建设和经营难免会触及到较广泛的原住民生活生产利益。相应的,原住民相关权益保护,也就成为国家公园特许经营实施过程中不可回避的一个重要问题。要加强对原住民权益的保障,首先应加强对原住民有关知情权的立法保障。考虑到原住民生活空间分布较为分散,信息较为闭塞,文化水平较低等实际情况,故应通过有针对性的立法对此弱势群体的知情权进行特别保护。例如,基于是否存在利益相关性的判断,对特许经营项目建设、运营涉及的原住民,应规定政府有关管理机构负有披露信息书面化、书面文件送达到人,建立宣讲解释对位联络人等责任制度。还可以制定把原住民知情确认签字程序,作为国家公园特许经营项目立项或开工建设的前置条件等规定。