3.1 保护法益:坚持双重的法益关联论
法益理论作为刑法的核心,对厘清具体犯罪起到提纲挈领的作用,因此在重构污染环境罪时,其所侵害法益应当被最先认定。因为环境犯罪所保护的法益性质特殊,学界中从不同哲学基础出发,产生了如下三种主要观点。
(1)生态的法益理论(kologischer Rechtsgutslehre)。生态法益论者认为生态法益,抑或环境法益,是环境刑法所唯一保护的法益内容。对于个人法益的保护,不应也无此必要出现于法律规范之中。因为若保护环境的目标得以达成,人类的利益当然可以得到解救。简言之,生态法益论把环境与人本完全割裂进行思考。其思想基础来自于人类自居地球之主,对地球上的一切资源应当负有保护义务。与其说这是种法律的约束,不如说更接近道德义务。法谚有云:“法律是外在的,道德是内在的。”因此道德能否作为法律规范的依据,或者说法律能否调整人的内部思想是难以被确定的。我国学者认为,独立使环境法益作为刑法之保护客体具备以下实益:一是体现环境犯罪之本质,明确犯罪客体; 二是确定环境刑法并不以适用行政法为前提,因其所保护之法益并非制度; 三是有利于法律对环境的保护[8]。后两者确有道理,但对于第一点笔者颇有微词。
作者此处将“犯罪客体”与上文“刑法之保护客体”相对,实为“行为客体”之意,即犯罪行为所直接作用的对象。具而论之得为自然界中矿藏、水流、森林等实际存在的物理现象。
为延及说理,此处必然要论及行为客体与法益间的逻辑关系。行为客体是确实存在的客观实体,且被明确规定于不法要件中。而法益,是一种值得法律所保护的利益,而这种利益往往带有抽象的特质。如盗窃罪所针对之行为客体是被害人的财物,其所保护的法益却是规范设定的所有人之所有权兼持有人之持有权。从认知径路上来讲,人们是先通过感性认知认识到实体的行为客体存在,再从理性的高度去判断行为是否升高了法益的风险,这也是客观归责理论的基本逻辑。因此,对法益的判断是后于对行为客体之认知的。而作者却认为,是先确定环境法益,而后才能够明确行为客体究属于何。这形成了逻辑上的颠倒错乱,是生态法益论难以自洽的体系缺陷。
另外,将环境与人本截然二分的取向也颇值探讨。从社会契约论的角度来讲,国家是每个社会成员让渡出一部分权利形成的社会契约体,法律,特别是刑法对于维护国家、维护各社会成员的权利起到了强制担保之作用。因此,法律必须以人的权利为根本出发点。自然法益固然有独立存在之价值,但保护自然法益的最终归宿还是保障个人的权益。再则,现代社会环境犯罪情况错综复杂,人类活动与自然变化密切相关,想完全排除人本法益的搭结根本难以实现。因此生态法益论在当今学界难以得到多数支持。
(2)个人的法益理论(Personale Rechtsgutslehre)。与生态法益论截然相反,法兰克福学派提出了个人的法益理论。顾名思义,个人法益论者认为环境本身并非适格法益,真正适格的是因环境犯罪所被侵害之个人利益,如生命、财产、身体、健康法益等。通过刑法规制环境犯罪只是使得对个人法益的保护前置化。
个人法益论的思想基础来自于人本主义和自由主义。人本主义重在强调“责任自负”原则,即对于环境犯罪来说,犯罪人“不得不”被动承担犯罪后果。换句话说,对环境的侵害只是一种手段,环境法益本身不具备规范意义上的重要性。关键是犯罪人透过污染环境完成了对他人自属法益的侵害。在这种攻击他人的立场下,必须受到刑法之规制。自由主义则是认为,保护个人法益系属法律创设之核心。于此思路,环境法益因属于超个人法益,根本就与保护个人法益无涉,最多只具备形式上的宣示作用。近些年来,随着自由主义思潮的兴起,个人法益论颇有发展之势。
但学界中仍旧不吝批评意见。瑞士刑法学家冈特·施特拉腾韦特(Gunter Stratenwerth)认为,环境法益毕竟具备自身之独有特征,需要特殊的规制方式。就算从保护个人利益出发,也需要通过对环境犯罪的责任判定进行。如上所述,环境犯罪具有集合性等特征,如果不对此进行特殊的认定与规制,并体现在法律规范中,潜藏在后面的个人法益根本难以得到保障。笔者认为,另一大显著缺陷同生态法益论相同。如今社会,环境与人类之连结根本无法分开。无论是撇开环境谈人本,或是撇开人本谈环境,都是断章取义的做法。因此综合考虑二者,提出复合型的法益理论似是较为妥适的思路。
(3)双重的法益关联论(Doppelter Rechtsgutsbezug)。作为上述两观点之折衷,法益关联论者认为环境确实有以规范保护之必要,但仅其本身并不能构成适格的法益,人本法益的要素也应被环境刑法所涵摄。且从价值位阶而言,保护环境终究是为了保护个人之权利,即形成一种以人本法益为里,环境法益为表的思考路径。法益关联论初现于德国立法者对于“保护环境”的规范定位,并在《德国刑法典》324、325条污染水域、土地、空气罪中通过设定双重构成要件之立法技术予以体现。因本论兼及环境保护与自由主义之人权保障,能够充分发扬刑法基本原则的精神,时至今日已成为了德国学界的通说见解。
从理论上分析,法益关联论自无问题,但将之规范化则并非易事。因对于法条之构造要兼具环境法益与人本法益的内涵,还要体现保护人本法益之终端性,这显然对立法技术和司法者的规范理解都提出了较高的要求。一种危险的倾向是,因规范中含有保护环境的部分,且破坏环境往往出现于个人利益的损害之前,故整个司法过程乃至判词说理都偏重于对环境问题的讨论,个人利益反而变成了环境犯罪的附属产品。这种本末倒置的做法大大背离了立法初衷,难以做好对被害人的权利保障。
从刑法之沟通作用方面,如果立法字面偏重于对环境问题的叙述,则形同为一种禁止或诫命要求。譬如若只是写明禁止抛弃危险废物,则只能令人形成“不能乱扔垃圾”的刻板印象,无法让其领会到本罪之法益保护重心是对公众健康、财产的损害。若不能使公众形成有效的规范理解,法律的效力与威信都会大打折扣。在风险刑法的背景之下,则是无法安抚公众的风险恐惧,甚至会摧毁社会的稳定性基础。
笔者认为,尽管依此观点于应用上略有不易,但立法技术系属方法论的问题。风险社会是后工业化时代新型风险与传统风险糅杂的产物,如果一味用旧思想、旧手段去面对新事物,那才是法律失灵的信号。一旦环境刑法之法益被认定具有双重性,且能得到合理的构造与解读,在现实与法律众多条件的钳制之下,完全可以改制得到理想的结果。因此就污染环境罪的保护法益而言,我们应当坚持双重的法益关联论,即环境法益与人本法益并存。
3.2 法益范畴:根据刑法基本原则的精神加以修正
随着污染环境罪规制范围扩大,其所内涵的保护法益也会因此扩张。如果对法益的范围和底线没有要求,就容易陷入象征化刑法的恶性循环,将刑法的基本原则弃于一旦。首当其冲的便是刑法的谦抑性原则。风险社会赋予了刑法预防风险的功能,这就势必要求刑法主动出击去消弭犯罪。一者被动一者主动,谦抑性与现代刑法看似存在难以自恰的逻辑矛盾。
但笔者认为,对于谦抑性的理解不能仅流于字面,应从保障被制裁人合法权益的立法原意出发进行解读。首先,在社会制裁层面,刑事处罚相较行政、民事处罚具备谦抑性。如果污染环境的行为只是轻微违法,或单纯就是单纯的民事侵权问题,那当然不需刑法出面调整。反而为了保护人权,对于轻微犯罪要积极运用刑事程序,因为过程公开公平,未必会招致更严重的处罚结果。这何尝不是谦抑的一种体现。其次,作为谦抑性原则背后的理论基础,结果无价值论也在发生修正。如今二元的结果无价值论已成为了学界通说,严格的结果无价值论则慢慢淡出学术市场。二元论兼采行为主义与结果主义,并不禁止合理的法益扩大化。综上所述,在坚守正确出发点的前提下,法益的扩大化倾向并不会破坏谦抑性原则。
再一个就是与罪刑法定原则的冲突。罪刑法定原则要求法律条文实定性、明确性,且比之保护法益,其核心为保障人权。抽象危险犯并不存在语焉不详的问题,条文过度的预备化反而会使内容过于明确,因为条文所描述的越细致,个中漏洞就会越多。但保护法益过度确实会导致侵夺人权的现象发生,因此对人本法益的范围还是要做出一定的限制。它应当只包括与个人最密切相关的法益,诸如生命、财产、自由等。对于一些与个人关联较小的抽象法益,则要审慎思忖以此定罪是否会有侵犯人权之虞。
3.3 构成要件:体现以环境映射人本的思想
此处之“重构”,是针对《刑法修正案(八)》中的修法而言的。修正案将刑法338条原本的“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”一段删去,改为“造成环境污染,后果严重,依照法律应受到刑事处罚的行为”。罪名也由“重大环境污染事故罪”改成了如今的“污染环境罪”。从此处的法律修订,我们可以看出两点端倪:第一,本罪成立的范围被愈加扩大。罪名去掉了“重大”“事故”二词,意味着非重大、非存在疏忽的环境污染事件也成为了刑法的规制对象。此外,相较于原罪对污染环境行为的明确列举,污染环境罪使用了“依照法律应受到刑事处罚”这种开放式行为的设置,使得刑法典中一切可能招致环境污染的罪名都能与本罪产生竞合。此二处立法改变当然源自国家意志的向导,表达了立法者对环境污染行为的忧虑和严格规制环境犯罪的倾向。第二,从法条结构上,所删去一段为构成犯罪所需要的结果性要件,而所增加的“造成严重污染”则是行为层面上的要求。换言之,本罪之犯罪形态逐渐由结果犯向行为犯、实害犯及危险犯发生转变。可能改革的原意是出于打击环境犯罪之现实需要,因将本罪认定为结果犯将贻误对结果的矫治[9],但从犯罪设置前置化、抽象化的角度观之,这体现了风险刑法对于立法者立法思维的转换。也许风险社会理论在当今中国不能得到共识的认可,但它确实在潜移默化中改变公众的思想。
但若从保护法益的角度分析,这是一次失败的修法。重大环境污染事故罪因同时规定了环境及人本利益的要件,其思想基础源自于双重的法益关联论。而污染环境罪仅保留了环境污染的要件,即将环境法益视为环境刑法所唯一保护之法益,系属生态法益论的观点。如上文所述,生态法益论存在重大的缺陷,以其作为基础观点不亚于立法的倒退。立法者知道创制符合风险社会现状的法律,但对于风险刑法背后的原理尚有理解欠妥之处。诚然,对污染环境罪的口颈放大、法益简明可以有效地遏制犯罪,但人们只是出于对法律的畏惧,而不是自觉地避免,这与传统的刑法功效别无二致。在风险社会中,刑法作为重要的抵抗风险手段,若还是一味沉溺于震慑,不能把法律的保护连结到公众的切身利益之上,即不能使公众意识到保护环境法益最终是对个人法益的保障,根本难以起到预防风险之作用。如上所述,污染环境罪的构成要件必须反映出,对环境的侵害最终会导致他人罹于生命、财产、身体受损的危险。
3.4 犯罪形态:提倡设置为抽象危险犯
受结果本位思想的影响,在我国的刑法中并未有大量危险犯的设置,更遑论抽象危险犯。在贯彻罪刑法定原则和保障人权的大背景下,危险犯确实难有生存的土壤,以往的规定也主要聚焦于诸如以危险方法危害公共安全罪等极具危险度的犯罪中。但在风险社会中,出于对新型风险的抗制,理应搁置刑法后置性的特质,对其抽象危险犯化。
其理由有四:第一,于立法上已经出现了危险驾驶罪的先例。作为风险理论进入刑法的先导,危险驾驶罪的立法目的即为使用规范手段提前防控危险(醉酒驾驶可能引发之安全事故)的源头,符合现代社会的预防理念,并以此作为回应公众之需求[10]。这种立法目的完全可以套用在任意新风险犯罪之上。换句话说,若危险驾驶罪得以进入刑法,那对法益危害程度只高不低的污染环境罪完全具备成立危险犯的正当性基础。第二,从证明要求来讲,要做到对具备累积性、集合性特质的环境犯罪的责任划分,乃至对刑法上因果关系的确认,都存在巨大的难度。随着环境犯罪的口径放大,犯罪数量大大上升,检察机关的工作负担和举证压力亦成倍增长。污染环境的排污者自会竭力排斥自己的责任,如若没有有力证据驳斥,法官便难以形成有利于检察方的心证,最终达成轻纵犯罪的下场。将环境污染罪设置为抽象危险犯,只要犯罪人的行为达到了产生法益侵害事实的盖然可能性,即足以成罪。换言之,在是否构成犯罪的立场已经达成了共识,具体的责任划分则只是事关刑罚的量度。以此则可以打消犯罪人逃脱法律制裁的侥幸心理,不得不尽力举证以减少刑罚。对于因环境污染而饱受痛苦的群众而言,也可以尽快尽足地拿到补偿。第三,比起事后之惩治,污染环境罪应当更加重视事前之预防[11]。环境的破坏不是既成的事实,如若不及时加以控制,将会无止境的蔓延下去; 且它如同定时炸弹一般,很可能会与其他自然物质结合成二次污染物,在人们预料不到的时间、地点爆发。这种突袭性的侵害一旦出现,所造成的后果将是惨重且绝难预防的。因此,将污染环境罪抽象化、预防化尤其具备现实意义。第四,宽严相济的刑事政策要求将轻罪犯罪化,其中的一个重要特征就是预备行为正犯化。污染环境的行为系属现今污染环境罪的预备行为,将其认定正犯化不但符合刑事政策的要求,还具备两大实益:一是出于刑事法治保障人权的要求。将以往由行政处罚、劳动教养调整的轻微犯罪行为纳入刑事处罚的范畴,将使诉讼中的弱势方受到法定程序的保护,不至成为公权力的一言堂。二是弥补劳动教养制度废除后形成的处罚真空,使行政处罚和刑事处罚的衔接更加流畅,避免实务中的应用困境。
3.5 立法模式:转向刑法典与附属刑法的“双轨制”
自1997年《刑法》颁行以来,提出刑法修正案成为了我国主流的修法方式,单行刑法与附属刑法多被弃置不用。从司法文化的角度来讲,这固然是一种“父爱文化”与“无限理性”在作祟。立法机关认为一部完美的刑法典理应涵括世间所有的犯罪情况,这样才能被称之为完美[12]。但在风险社会中,这种法典化的立法模式恰与新型犯罪对法定犯的大量需求相悖。再则,刑法修正案需要全国人大首肯,通过程序繁多费时,难以满足即时抗制风险的需要。更重要的是,许多风险小众且琐碎,为此专门颁布修正案显然不够必要,而且难以穷尽。如果针对环境污染犯罪的某一细部作出抽象危险犯化的规定,那在其他同由新型风险引发的类似犯罪领域,譬如食品犯罪、金融犯罪、毒品犯罪等等,是否都要做出相应的修改?如若全部进行更改,显然是不现实的。
通过对上述弊端的总结,笔者认为,如果是以在其他法律中设置附属刑法规范的方式进行处理,以上问题都可以得到较好的解决。
首先,对于环境犯罪适用附属刑法的方式,符合国内外的现实立法情况。纵观历年的刑法修正案,其中与新型犯罪相关的部分,尤其是经济与行政类犯罪,在国外通常是以附属刑法的方式体现的。就算是在以不成文法为主流的英美法系国家,倘若适用成文法,也多采用附属刑法[13]。通过实践证明,这种行政规范附带刑事规范的立法模式兼具行政管理的效率性与刑事制裁的严厉性。细言之,行政命令颁布与更改的便捷消解了法律变更的滞后性,而对于具体的行为实施行政——刑事的二级制裁模式,可以构建更加合理的处罚梯度,并通过引入刑事措施恫吓犯罪分子。由此观之,这种不盲从于大刑法典化的理性似比“无限理性”更加实用。
其次,对于环境犯罪适用附属刑法的方式,不会与相近领域的犯罪发生关系。刑法典作为一套完整的规范,具备严密的体系性。在修法时,不仅要考虑本项罪名,还要顾虑是否和其他罪名发生逻辑冲突。由此可能会产生“牵一法而动全身”的蝴蝶效应,要改动的地方可能难以穷尽。反之,若只是在其他法律中建构附属刑法,该刑法规定将只及于本法涉及的范围。譬如《环境保护法》的附属刑法规定及于对整体环境的保护,《水污染防治法》《大气污染防治法》只及于对水或大气的法益侵害行为。这样设计的另一大优点在于,《刑法》可以直接作为上位规范抵触掉违背其原则的附属刑法规定。因此毋需担心不合理的刑法规定会造成的强权侵害。
