开展环境司法能动的首要原因在于环境纠纷案件较之于传统案件具有特殊性,严峻的环境问题引发了社会公众对法院或者环境审判的角色期待,不同于一般意义上的民事司法,环境司法具有较强的政策形成功能,这决定了法院角色应处于能动状态^[4]。环境纠纷案件的特殊性具有以下几个方面:(1)环境侵权具有二元性,它不仅包含了个体层面受害人利益得受损,更包含了社会整体层面上环境公共利益得受损^[5]。如果在环境司法过程中人民法院和法官完全强调司法被动性,仅仅将案件纠纷的解决的重心放在对个体诉求的评判上,极有可能因过度注重私主体利益而忽视环境公共利益。在环境司法中法院应注重对公共利益的维护,一方面对原告资格的认定中做出适度扩张解释,使得适格主体能够顺利进入诉讼程序中来; 另一方面注重对诉讼活动进行指导,因为很多主体在进行环境公益诉讼时无论在资源上还是专业性上都存在明显的不足。(2)环境损害后果往往具有不可逆性,且事后救济高昂,故在环境司法中应贯彻风险预防的理念,司法的目标不应满足于对环境损害进行事后的救济,还需要采取积极的措施防止环境污染、生态破坏的扩大。在责任分配及赔偿责任上需突破传统侵权责任着眼于事后救济的现状,根据具体环境案件中环境污染和生态破坏的情况,对传统的责任分配和责任承担方式做出灵活调整以适应环境损害救济的新特点。(3)环境案件的事实问题具有间接性、隐蔽性和扩散性,其在认定上严重依赖科学的技术论证和专业的调查取证,绝大多数受害人在举证能力上处于弱势。目前立法虽对环境侵权证明规则中受害人一方做出了相当的保护性倾斜,但面对环境案件事实的复杂性和专业性,许多事实证据的调查和论证对于受害人还说依然非常困难。因举证不足而导致的败诉不仅意味着受害人环境利益无法得到维护,还在侧面表明司法在环境保护中的不力。因此,法院在证据的调查和认定中处于主动状态,通过引入专家团队等对相关环境问题进行技术性论证,最大程度上还原客观事实,做出符合实质正义的裁判也是符合情理的。

行政权与司法权的关系是任何国家进行公权力分配和架构都必须解决的基本问题之一,司法能动的产生伴随着行政权与司法权关系理论逐渐突破传统框架。一方面,依照传统行政法理论,“行政是以公共利益的实现为任务的作用”^[6]9,故在环境纠纷解决的过程中,行政机关作为公共利益的最佳代表在环境纠纷解决机制中处于核心地位,行政权呈现扩张趋势。为适应行政权的扩张,法院需要在公共利益问题上采取能动主义的立场,对涉及公共利益的行为进行更加审查以保障行政权的扩大不偏离维护公共利益的轨道。另一方面,现实环境行政面临供给不足而无法满足环境保护社会期待的尴尬。目前我国环境行政执法能力建设依然滞后,有资料显示,我国环境监察执法机构尚无法覆盖全国所有区县级地区、执法人员专业程度不高、全国各地环保投入占财政支出的比例极低的现状^③,环境行政执法能力建设明显不足。此外,在环境管理体制上,环保行政执法部门和地区的分割性难以适应环境保护的整体性要求。“统一管理与分部门管理相结合”的管理体制下,多部门共同管理的局面容易导致环境标准不一,某些部门具有的经济管理职能造成内在的职能冲突,多重管理和管理空区同时存在,严重影响环境执法的效力。同时,中央与地方、上级与下级纵向分割,环保部门地位及执法力量结构呈现“倒金字塔”现象^[7]191-196。环境行政供给不足以及环境管理体制的现实缺陷,环境司法必须回应社会需求,对环境公共利益的实现提供司法救济。

转型期环境问题背后往往隐含着复杂的利益纠葛,各种利益相互冲突且每种利益均存在具有其正当性和合法性依据,这是各种环境问题背后所指涉利益的存在状态。经济的大发展与社会的革新是转型时期两个并存的时代主题。自然资源的有限性与社会需求的无限性之间存在根本性矛盾,改革进程中新旧体制交替必然触动固有模式和既得利益,国家利益、集体利益和个人利益之间、局部利益与整体利益之间、少数利益与多数利益之间、眼前利益与长远利益之间都存在着冲突^[8]。面对多元利益形态,处理不当极易引发群体性事件。以反PX事件为例,环境群体性事件在表面上看是因为建立PX项目对周围居民环境利益的侵害所引发的地方经济利益与个体环境利益之间的冲突问题。但实际上,在多地的反PX事件中所曝露出的具体细节来看,环境群体性事件所反映出来的背后的利益形态极其复杂^④。在环境司法实践中,基于案件双方当事人诉争的具体利益冲突进行司法裁判的进路已无法适应转型时期环境纠纷的需求,环境纠纷所涉当事人具体利益、群体利益以及社会公共利益等多元形态需要通过司法进行衡平和取舍,而多元利益背后的基础性社会矛盾也需要在司法裁判中得到妥善回应以实现司法的社会效果。在通过环境司法实现利益衡量的过程中,常常存在着无法消解的利益冲突,而可供法官选择的法律条文基本上给不出灵丹妙药,或者给出模糊不定的规则^[9]。更重要的是,环境纠纷的复杂性不在于其对抗和冲突的尖锐,而在于其在很多场合下,冲突各方都能从不同角度找到自己诉求的正当化依据,从而形成蕴含于诉求背后的法律、政治、道德、民俗等不同价值或规则之间的冲突。在这种情形下,如何选用新的标准来判定利益间的冲突,已不可能套用制定法所确立的利益位阶或秩序,而需要在制定法之外寻找利益衡量的依据,即环境司法应发挥能动性,在制定法框架之外需求环境纠纷裁判的依据。

在环境污染问题频发、生态与环境资源破坏严重、环境污染犯罪案件高发的现实问题下,环境司法被寄予厚望成为环境纠纷解决的重要方式。对于这一定位,环境司法如何更好实现环境问题的妥善解决成为司法实践所要面临的重要问题,环境司法能动也就是在探索这一路径中被关注且不断实践的。根据对地方法院司法实践的考察,环境司法能动涉及原告资格认定、诉讼程序、责任认定及执行机制等方面的创新(表1)。

环境司法能动的实践一方面有力地推进了我国环境司法的发展,另一方面受制于我国特殊的司法环境。法院在推进环境司法能动过程中也存在以下问题。

第一,环境司法能动存在“盲动”的倾向,面临合法性和民主性基础缺失的问题。目前来看,我国环境司法能动的实践大多来自地方法院的先行探索,呈现出“自下而上”的实践规律,而这些司法实践的背后往往有相应的司法指导性文件支持,其发布主体主要为地方各级人民法院,但是就相关文件内容来看,有的已经涉及到诉讼制度的建立,如以环境司法较为发达的贵阳、昆明和无锡为例,三地于2012年之前发布的文件中所确立的对环保组织、环保机关、检察机关以及公民个人作为环境公益诉讼适格原告的规定(表2),这已经违反了《立法法》第6条中关于诉讼制度属于“法律保留”范围的规定,必然面临着合法性性和民主性基础缺失的诘问。

第二,环境司法能动实践常受制于地方政治、经济等政策的主导。环境司法能动理应出自于司法的自觉性,形成于司法对解决具体个案时做出的适度创新。但是就目前地方的实践来看,环境司法能动常受制于地方政策影响而表现出“无序”的状态。从环境司法能动实践的分布地域来看,其多出现在少数几个省份,如贵州、江苏和云南,而事实上这些地方却是环保质量相对较好的地区。以2015年环保部约谈各城市的情况为例,因环境问题而被约谈最多的是河北省和河南省^[7]65-66,但却几乎看不到这些地方有关环境司法能动的实践。也就是说区域环境质量状况与环境司法能动实践的状况之间并未呈现出应然的正相关关系,环境司法能动并非出于对环境问题现状的策应,而更多来在于地方政策的导向。如贵州省的环境司法之所以表现如此“突出”,原因在于该省早在2004年便已确立“生态立省”的发展战略。此外,这种地方政策主导的局面有时甚至会表现为与政府的“合谋”,如在多地的环境公益诉讼第一案中,小养殖场或个体户常被拿来开刀^B11,“抡起大棒打蚊子”是常有的事^[10]。究其原因,恐不是因为缺乏案源,而是因为大型的污染企业往往是地方政府的纳税大户,地方政府的保护可能才是最重要的因素。在地方政策的主导下,环境司法能动实践在各地表现出极大的差异性和不稳定性,这显然无益于我国环境司法的常态化构建和发展。

表1 环境司法能动实践类型及部分举措

表2 地方法院的指导性规范及其所确定的适格原告

第三,司法权不适当扩张而实质侵入行政权的范围。环境司法能动的实践一方面取得了良好的社会效果,但另一方面却在某些领域侵入了行政权的权能范围,实质上起到了“代替”行政执法的功能而非应然的“补充”功能定位。对此可通过对具体司法判决中的责任承担方式的分析中得出。以贵阳公众环境教育中心诉被告贵州省清镇某瓷业有限公司环境污染责任案为例,其调解协议的主要内容为:被告按要求进行整改、正常开启除尘设施,保证废弃达标排放、对已排污水进行处理、在整改和生产中接受独立第三方的监督、负担案件受理费^[10]84。在这份调解协议中,“整改”、“达标排放”、“监督”等责任形式与行政责任的承担方式并无本质区别。此外,在环境司法专门化过程中,为突破环境公益诉讼“零受案率”的尴尬,法院常常提前介入参与联合执法。如2014年9月贵阳市中级人民法院出台的《关于进一步推进环境民事公益诉讼审判工作的意见》对此直接规定了“强化能动司法作用,把法院关口前移,做好协调工作,促成纠纷解决和矛盾化解”的内容。以上环境司法能动实践在处理行政权与司法权的关系上表现为一种互相替代的逻辑,不适当地将一个本该由强势机关履行的任务交给一个弱势机关来履行。这种建立在“替代”行政权逻辑上的司法权扩张,“不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态,而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任,是与我们所普遍接受的宪法预设完全相悖的。”^[11]164

环境司法能动实践中“盲动”倾向的产生与我国当前阶段环境法律规则供给不足不无关系,制度缺位以及相关运行规则的不完善虽是环境司法能动生成的重要因素,同时也留下了司法恣意的巨大隐患。在这种情况下,为保障环境司法案件的审理“于法有据”,地方法院出台的指导性规范似乎具有了功能上的正当性。但法治的经验理性告诉我们,为了适应环境司法内在的创造力而置现有的司法模式于不顾,试图通过司法进行制度变革的空间是极为有限的。在任何一个现代国家,立法和司法之间相对确定的社会分工决定了司法“造法”功能的发挥只能是在尊重现行立法的前提下,通过司法对具体个案的处理,渐进、缓和地加以实现。目前我国环境法律体系不健全、立法层级低、法律之间内容重叠和冲突的现状,造成法律空白处多、可操作性差,这与环境法律纠纷案件的复杂性需要健全且高质量的环境法律规则之间形成明显冲突。环境司法能动的提出因应环境保护的时代需求,同样的,环境司法能动的开展也需要以相对明确的规范框架为指引。因此健全环境法律规则是环境司法发展基础性条件,也是引导当下环境司法能动“有序”开展的前提。就目前环境司法发展现状来看,环境法律规则的健全一方面需要总结司法实践的经验,另一方面也应在宏观政策指引下进行法律制度的顶层设计与更新。在内容上,规范的密度不宜过细,以保证司法适用的能动性空间,重点围绕环境诉讼主体、环境诉讼程序、环境法律责任等方面进行完善,克服环境司法能动面临“无法可依”困境下的“盲动”倾向,保证环境司法能动的开展具备民主性基础。

地方法院在环境司法能动实践中易受地方政治、经济政策的影响。一方面出于规则供给的不足而给地方政策的侵入留下了空间; 另一方面则是由于司法运行中缺乏必要的标准和尺度,从而加深了环境司法运行的不稳定性,形成环境司法能动“混乱无章”的状态而使人们无法获取准确的社会预期。对此,笔者认为,可以整合和发挥现有司法解释制度和案例指导制度的功能,统一环境司法适用的尺度,为环境司法能动的开展提供必要的基准性引导,以使司法理性得以贯彻和实施,逐渐消解地方政策对司法运行过程的不当影响。对于司法解释制度而言,最高人民法院行使司法解释权能够保证在更开阔视野下实现对社会利益的平衡以及对公共政策的精细化把握,为环境司法裁判提供常态化、稳定化的指引。事实上,法官在具体案件裁判中进行法律解释是不可避免的,如此相对具体的司法解释(其表现形式依然是高度抽象的)就在高度抽象的法律和具体裁判的解释之间建立起一道阀门,司法能动处于一种“张弛有度”的条件下,这无疑给环境司法能动的开展提供了合理的空间^[12]。在案例指导制度方面,环境司法审判的优秀经验“自下而上”经由最高院的遴选和公布,对相似案件的裁判具有强制性的参考价值。指导性案例区别于抽象的司法解释具有鲜活性,因为具体的案例中必然包含着对裁判结果做出的合理说明与论证,这对于后案法官的启示则是具体和明确的。“同案同判”司法逻辑的确立,将对环境司法能动的开展提供相对明确的参考因素^[13]。这将有利于统一的司法适用尺度的形成,并进一步成为确保司法能动在有序和适度范围内进行的有利制度条件。未来应继续加强对具有典型性的环境司法案例的遴选,并选择性上升为指导性案例。

司法权“代替”行政权的倾向一定程度上表明了实践中对通过司法解决环境问题给予了不合理的期望,对此需要进行矫正。环境问题解决的首要措施并不应求助于司法机关的个案裁量,而应通过加强行政执法以及行政法上的制度创新实现规则之治^[14]。这已在学界形成基本的共识,因为在技术性和风险性较强的环境领域,行政机关的“专业性优势”比法院的“中立性优势”更为可取^[15]。司法权仍应回归作为“最后一道防线”的定位上,环境司法能动的目的并不是对环境行政的“替代”而应是“补充”。体现在制度设计上,应突出环境行政在解决环境问题上的主导性,环境司法的介入应该遵守被动、中立的原则,遵循“行政救济用尽”的前置性原则。在确立行政权在解决环境问题上的优先性后,环境司法能动的重心也应实现转换以适应现代环境治理中行政权的新变化。环境问题的复杂化及其所夹杂的不确定性使得社会充满“风险”。“风险社会”模式下行政权在风险规制中承担更多的重任,行政权扩张是必然趋势。在这种情况下,为实现权力结构的平衡,司法权应适应行政权发展的新情况而对司法能动的重心做出调适:法院在环境司法中应以能动主义的立场对涉及公共利益的行为进行更加严格和频繁的审查。但需要指出的是,转变环境司法能动的重心为对行政权行使的审查并非是出于对行政权限制的目的,而是为了保障风险规则背景下行政权的扩大不致偏离维护公共利益的轨道。