(1)启动标准。针对恶意(包括但不限于股东存在违背公序良俗、虚假意思表示等符合合同无效的情形,或者为逃避债务恶意约定、延长出资期限等滥用股东有限责任的)或者违约的,可以通过合同无效、债权人代位权、法人人格否认等现有制度解决,下文对此种情形不进行讨论。《草案》第四十八条对于股东出资义务加速到期制度^⑤明确了非破产条件下符合“公司不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力的”可以要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。针对“不能清偿到期债务”以及“明显缺乏清偿能力”《草案》未进行释明,本文认为可以参照现有法律规范中对此的解释。根据《破产法司法解释(一)》规定,对于“不能清偿到期债务”即依法成立的债权债务关系履行期限届满,而债务人未完全清偿债务, “明显缺乏清偿能力”是指虽然账面资产大于负债,但存在其他情况公司客观事实上无法清偿债务的。

另外,相较于公权力机关,债权人获得完整、真实的公司资产状况证据材料,因此在股东加速到期制度中应当只要求债权人负初步证明责任,例如往来的邮件、电子记录、书面文件等材料中公司的自认或能够形成合理推断的证据,或者是他案中司法机关对公司偿债能力的认定,或者是行政机关对公司的相关认定。

(2)启动主体。当债权人符合启动要求能够要求股东出资义务加速到期时,另一个需要解决的问题是债权人可以向谁提出未届期出资加速到期的要求,这在《草案》第四十八条也得到了解答:公司和债权人均享有该请求权。公司能够基于出资协议直接要求股东提前缴纳出资。那么债权人能否根据《草案》第四十八条直接请求股东提前缴纳出资?以及公司内部的催缴适格主体应当如何确定?这是草案并未明确的问题。但是理论上已经有学者对此展开了讨论,根据债权债务的相对性,债权人应当先向公司行使请求权,具体指向表达公司意志的组织机构,由公司对其持有的股东出资债权进行催缴。一方面关注的是由股东大会还是董事会对实行对未实缴资本进行处理的决策权,部分学者认为董事会作为公司经营管理的实际经营者和监管者,授权董事会进行催缴更为合适^[1][16][20],但也有学者提出催缴主体的选择应当首先尊重公司自治权,在公司章程没有规定的情况下,交由董事会行使^[21]。笔者认为,在尊重公司章程合意的情况下,需要进一步探讨适格催缴主体的范围,大部分学者提及股东大会及董事会作为催缴主体的合理性,但作为公司组织机构之一的监事会是否能在公司无法清偿到期债务,面临公司生存困境的时候,具有作为催缴主体的可能性。

对于催缴主体的适格性,关键的判断标准在于能否表达公司意志、是否在职权范围内以及是否符合公司资本制度改革高效弹性使用公司资本的要求。股东出资加速到期是公司资本制度的内容,根据完全认缴制改革的立法思路,首先尊重公司的自治权由公司章程进行规定是更为合理的。“公司的意思表示必须通过一定路径,最终借助于自然人来完成,而这个路径就是公司的机关”,“不同的机关享有不同的权力,在公司的意思表示中发挥着不同的功能和作用”^[22]。如果公司章程没有对此形成共同意志,那么首先股东大会作为公司最高权力机关,毫无疑问能够代表公司意志对公司经营做出决策。被股东大会授予经营决策权的董事会同样具有公司意思决定机关的功能,根据公司法规定拥有决定公司的经营计划和投机方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等职权。从公司决策效率角度进行考量,相较于股东大会,董事会的召集和决策程序更为便捷,并且董事会能够掌握公司经营的一手情况,对于公司经营和偿债能力相较于股东大会能够有更为准确的判断。对于监事会,一方面监事会并不是公司意思决定机关,而是根据股东意愿代其行监督机关的机构。但另一方面从其职权上看可以“检查公司财务”^⑥,在“公司经营情况异常”时“可以进行调查”^⑦,在公司经营陷入困境时,监事会具有知情权和调查权; 监事会“对公司负有忠实义务和勤勉义务”^⑧也要求其对涉及公司经营甚至存续的重大问题拥有监督权。因此,监事会对于催缴决定具有监督权,如果董事会在催缴程序中怠于行使或滥用职权,损害公司利益时,监事会有权代董事会行使催缴权。

综上,公司作为请求权主体时的启动程序不言自明,而当债权人作为请求权主体时,应当根据合同相对性请求公司进行催缴,公司内部催缴主体的选择应当遵循以下的规范:当公司章程没有明确催缴主体时,由董事会实行对未实缴资本进行处理的决策权更为合理,也能够兼顾认缴制改革高效弹性使用公司资本的要求,特殊情况下可由监事会担任。公司内部催缴程序则可以参照股东大会或者董事会的召集、决策程序,并授权董事会或经理进行执行。

对于股东出资义务加速到期的责任性质认定,将影响后续股东责任承担的范围。一种观点认为,未届期出资义务的提前履行属于合同法中的债权人代位权^[23],也有观点认为属于侵权责任法下的侵权责任^[24]、公司法特别规定的法定责任^[25]。笔者认为,提前实缴出资的股东履行的是对公司资本信用的法定担保责任,以股东在其认缴出资为限,根据法定条件承担。公司通过股东出资形成公司资本,公司资本奠定了公司的经营能力和责任能力^[26],并通过工商登记向社会进行公示,股东认缴的出资额对外形成公司资本信用的担保。当公司因不能清偿到期债务而陷入经营困难时,股东因其认缴的出资作为公司外经营信用的担保,应当在其担保范围,即认缴出资内承担补充赔偿责任。进一步来说,这种补充赔偿责任是由一个股东单独承担,还是多个股东顺序承担或共同承担及其承担比例的问题,可以由公司章程进行规定; 公司章程没有规定的,由催缴主体进行决定; 催缴主体对此未形成决议或者决议不明确的,由未实缴出资的股东按照认缴出资比例共同承担。

针对承担形式的问题,如果股东是以实物、知识产权、土地使用权等非货币的形式出资,应当如何加速到期。对此问题,笔者认为,非货币财产无法进行分割,只能整体地转让所有权,因此相较于货币出资,非货币财产的加速到期并不能仅仅到期足够清偿债务的部分,而是要将非货币出资整体加速到期转让给公司。但这显然不符合加速到期制度用以清偿债务的出发点,反而加重了股东的负担,因此,笔者认为可以允许非货币出资加速到期的形式由公司章程达成合意; 公司章程没有规定的,由催缴主体决定。

(1)事后救济。从公司的角度看,公司作为拟制的市场经济主体,其意见的表达常常以股东大会和董事会决议的形式作出,实行的是少数服从多数的原则,公司的大股东往往能够左右最终的决策。当公司面临到期债务无法清偿或者经营困难的情形,而公司催缴主体放弃未届期出资的加速到期,转而寻求公司破产,公司实体消亡来解决时,应当赋予公司保护其自身合法利益的权利。因此,可以借鉴股东代表诉讼制度。当催缴主体未尽催缴义务,给公司造成损失,而使得公司即将陷入破产局面时,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会/董事会或者不设监事会的有限责任公司的监事/不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼^⑨。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事,收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后,拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,有权为了公司的利益,以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

(2)事前救济。这里的事前救济是指对公司信用进行监督,在商事交易过程中提供风险警示,创造更好的营商环境。赵旭东教授指出,静态的公司资本并不能代表公司对外清偿能力,而应该是动态的公司资产,决定公司信用应以公司资产为基础^[26]。我国目前对企业信用信息公开包括公司基础信息(统一社会信用代码、企业名称、法定代表人、营业期限、注册资本、经营范围等)、行政许可信息、行政处罚信息、列入经营异常名录信息以及列入严重违法失信企业名单(黑名单)信息^⑩。对于公司资本信息仅涉及认缴的注册资本金额,但对已实缴金额和实缴完成期限等涉及公司偿债能力的信息都没有进行公示。公司资本信息涉及公司财务状况,对其进行公示可能会造成对公司经营战略的干涉,有破坏公司和债权利益平衡之嫌,因此应当更为谨慎地涉及公司资本信息公示制度。公司资本信息公示尚且需要探索,更为核心的公司资产信息的公示将更难以建立。在政府公权力主导的信息公开存在困境的情形下,对于公司信用的监督应当从第三方信用评价着手。建立市场内部的信用评价体系,在市场主体的交易过程中形成对该主体资产充足情况、履约能力、履约诚信情况的综合评价和预警,并由专门的第三方机构进行资信等级的评估,再由政府对第三方机构进行引导、管理和监督。